загрузка...
Свежая информация Бетономешалка , винцовая и редукторная тут. . Закажите офисный переезд - заказать офисный переезд.

Принцип адекватності в європейському публічному праві та його розвиток в українському адміністративному праві

ШЛОЕР Б.

Стаття розкриває принципи пропорційності в українському та європейському праві. Здійснено аналіз, починаючи із 2003 р., та показано розвиток пропорційності з того часу. Аналіз свідчить, що українська правова система рухається в напрямі європейських стандартів, навіть якщо виявляється досить складним завданням інтегрувати ці стандарти та елементи в розуміння національного права. Але юрисдикція українських судів доводить, що вони застосовують принципи пропорційності й у такий спосіб точно регулюють компетенцію держави при втручанні у права та свободи громадян відповідно до європейського підходу

Застосовувати принцип пропорційності в повсякденній практиці — важливе завдання адміністративного судочинства, яке залагоджує спори між громадянином і владою, а відтак спрямовується на пошук оптимального балансу між відповідними суперечливими інтересами. Таким чином, адміністративне судочинство робить свій внесок до стану реалізації конституційних прав і свобод.

Прислів’я «З гармат по горобцях не стріляють» міцно вкоренилося і в правознавчій літературі [1]. Власне, йдеться про те, що для кожного у повсякденному житті є очевидним, — про необхідність збереження здорового глузду в будь-яких життєвих ситуаціях.

Однак сумніви стосовно правильності твердження, що принцип адекватності також є цілком очевидним для сфери права і що він не потребує жодної проблематизації, починають виникати щонайпізніше з того моменту, коли відкриваєш підручник з адміністративного права або ж коментар до конституційного законодавства. Тоді стикаємося зі складними поясненнями, заплутаною термінологією та безліччю посилань на рішення судів усіх рівнів. Усе це приводить до думки, що йдеться про один із провідних принципів більшості європейських правових систем.

Принцип адекватності застосовують не тільки на національному, а й на загальноєвропейському рівнях. Його зміст сформувався під значним впливом німецької практики правозастосування [2]. Сама ж ідея цього принципу та елементи його змісту були відомі вже в античності та європейському Середньовіччі [3].

Те, що європейські суди також використовують принцип адекватності як критерій для допустимості втручання у громадянські свободи, виявляється хоча б у тому, що органи судової влади європейських країн, яким принцип адекватності у такій формі раніше не був відомий [4], також переходять до його внутрішньодержавного використання [5]; принцип пропорційності є незаперечним європейським стандар-том (Principles of European Constitutional Law, ed. A.v. Bogdandy and J. Bast, Oxford/Munchen, 2008, S. 505ff.).

Наведені вище спостереження та міркування дають змогу приділити більшу увагу саме німецькій правовій теорії та практиці.

1. Зовсім іншим є стан речей щодо наукового вивчення та застосування цього принципу в українському правознавстві та правовій практиці.

Увага до принципу адекватності не завжди була однаковою. Тому її можна розділити на періоди — до 2003 р. і після. До 2002 р. можна було лише констатувати, що «принцип адекватності згадується тут дуже рідко — і майже виключно в галузі європейського та порівняльного права» [6]. Не містять таких понять, як «адекватність», «відповідність», «домірність» чи «необхідність» і видання «Юридична енциклопедія» та «Юридична термінологія» [7]. Лише у поєднанні з іншими поняттями вони подаються у «Словнику термінів і понять, що вживаються в чинних нормативно-правових актах України» [8]. Подекуди можна знайти вимоги щодо врахування принципу адекватності [9, 85], у деяких джерелах визначаються вимоги, що стосуються його змісту [10].

Український Конституційний Суд з 2003 р. все частіше використовує принцип пропорційності, у 2008 р. з’явилась праця С. Погребняка «Основоположні принципи права», в якій автор розкриває принципи, що пов’язані з правовою державою і верховенством права. У 2009 р. у Коментарі до Кодексу адміністративного судочинства України [71] до ст. 2 подано звернення до цього принципу. У 2010 р. В. Тимощук у своїй праці щодо адміністративного акта (адміністративні акти, процедура прийняття та припинення дії) вказує, яку роль відіграє принцип пропорційності. У конституційно-правовій літературі цей принцип, однак, широко не розкривається.

Однак не варто нарікати, що в українському праві ніде (ні в законах, ні в конституційно-правових нормах) не відображено принципу адекватності адміністративних дій.

Українське право на рівні Конституції та простих законів містить численні закріплюючі елементи принципу пропорційності. Так, у преамбулі та у ст. 1 Конституції України проголошено принцип правової держави; у розділі II Конституції визначено основні права людини і громадянина.

У цьому контексті слід спиратися на те, що сучасне розуміння принципу правової держави розглядає як одну з його складових і принцип адекватності (адміністративних дій/заходів державного управління) [11]. Крім того, принцип адекватності випливає також і з нормативних актів про обмеження основних прав. Так, відповідні обмеження необхідні з огляду на загальносуспільні інтереси, хоча й ці обмеження, у свою чергу, мають бути обмежені [12]. Федеральний конституційний суд Німеччини (ФКСН) так висловлюється з цього приводу:

«Принцип адекватності випливає з принципу правової держави, власне, із самої суті основних прав, які є вираженням загального права на свободу громадянина по відношенню до держави, тобто основні права громадянина можуть бути обмежені державною владою лише в тому випадку, коли це життєво необхідно для захисту суспільних інтересів» [13].

Щоправда, стосовно закріплення принципу адекватності на конституційному рівні висловлювалися поодинокі критичні зауваження на кшталт: можливість видозміни обов’язкових законодавчих норм через застосування цього принципу не узгоджується з уявленням про правову державу, яка керується лише законом [14].

Принцип адекватності простежується у тих положеннях Конституції України, які зобов’язують законодавчий орган до виваженого підходу при прийнятті рішень (див. 9.1 нижче). Той, хто крізь призму цієї теми докладніше розглядатиме позитивне право, знайде і на рівні звичайного (неконституційного) законодавства конкретні «зачіпки» для застосування принципу адекватності дій в українському праві (наприклад, частини 4, 5 ст. 5, ч. 4 ст. 12, ст. 13, ч. 2 ст. 14, ст. 15 Закону України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 р.; див. 9.2 нижче).

На жаль, ми не змогли знайти рішень українських судів, які в мотивувальній частині містили б принцип адекватності або його сенс, хоча це не означає, що таких рішень немає взагалі. Не виключено, що ця проблема пояснюється недостатньою практикою оприлюднення судової практики.

Конституційний Суд України у своїй судовій практиці з 2004 р. констатує, що виведення принципу пропорційності базується на визнанні України правовою державою (2 листопада 2004 р. № 15-рп/2004).

Із термінологічної точки зору поняття принципу адекватності може приховуватися під визначеннями «необхідність», «адекватність», «пропорційність», «співмірність» тощо. Приміром, П. Рабінович використовує термін «домірність» [15, 21]. Дослідження номінації цих понять у праві різних європейських держав не є нашим завданням, оскільки вживання відповідних термінів не має усистемленого характеру [16]. Сьогодні використовуються переважно поняття «пропорційність», часто поняття «адекватність»; інші не були підтримані в літературі.

Таким чином, далі ми спробуємо висвітлити різноманітні аспекти принципу адекватності з «європейської точки зору», а також розглянути можливість його дії або застосування в українському публічному праві (під «публічним правом» розуміються правові норми, які закріплюють права та обов’язки виключно для держави [72; 71, 2, 8].

2. Навіть за своїм семантичним наповненням словосполучення «принцип адекватності» — як і його синоніми «необхідність» та «доцільність» — логічно вказує на необхідність зважування щонайменше двох різних позицій.

У правовій сфері такими позиціями є, з одного боку, права, з другого — цілі та заходи.

Так, наприклад, ціллю може бути усунення небезпеки, спричиненої аварійним (обвислим) балконом.

Правами, які можуть бути зачеплені внаслідок учинених для досягнення цієї цілі адміністративних заходів, є, приміром, право на власність, право квартиронаймачів на проживання на найманій площі, право особи, яка здає квартиру, на отримання прибутку чи, скажімо, право підприємця з нижнього поверху цього будинку на господарську діяльність і, відповідно, на отримання від неї прибутку.

Однак і ціль має власні правові виміри.

Так, ціль «усунення небезпеки» — це вираження загального обов’язку захисту з боку держави (забезпечення внутрішньої та зовнішньої безпеки є однією з найголовніших причин існування держав узагалі) [17]. Проте цей загальний обов’язок не є прямою підставою для втручання у названі вище права за допомогою конкретних заходів. Для цього необхідне законодавче забезпечення — у формі загального застереження чи за допомогою надання конкретних повноважень органам виконавчої влади щодо вжиття відповідних заходів. Такий підхід випливає з принципу законодавчого застереження, який як складова принципу правової держави має статус конституційного принципу; українська конституція вимагає лише законодавчого уповноваження для обмеження прав, закріплених у розділі 2. Цей підхід знаходить вияв, наприклад, у Законі «Про міліцію», у ст. 10 якого дуже детально перелічено завдання (тобто цілі) міліції, а в ст. 11 — її повноваження, необхідні для виконання цих завдань (див. також далі цитату А. Василишина у 9.2).

Першу форму уповноваження називають «загальним застереженням». Ії можна знайти в багатьох законах, основним завданням яких є запобігання різним видам небезпеки.

«Органи поліції в рамках чинного законодавства повинні на свій (обов’язковий) розсуд вживати необхідних заходів для усунення небезпеки, що загрожує багатьом або окремим громадянам і суспільному правопорядку», — так сказано в п. 14 прусського Закону «Про поліцію» 1931 р.

Юридико-технічним обґрунтуванням для такої (на перший погляд, скоріше невизначеної — і через це такої, що не відповідає принципу правової держави) форми уповноваження є компроміс між непередбачуваністю можливої небезпеки та конституційно-правовим обов’язком створення правової основи для втручань з боку держави (визначеність законодавства та інших форм діяльності держави — це стара вимога, яка випливає з принципу правової держави) [18, 123 і далі за текстом].

Друга форма законодавчого уповноваження чітко визначає ціль і допустимі адміністративні дії/заходи.

2.1. Ціль, яку закріплено в одній із двох законодавчих форм, є більш-менш зрозумілою: небезпеці необхідно запобігти, щоб вона не здійснилася і не виявилися її наслідки. Таким чином, вималювалося два полюси, між якими можна визначатися: з одного боку, це ціль, з другого — адміністративні дії/заходи, за допомогою яких слід досягати цієї цілі.

Однак до сфери заходів причетні ще й люди, які безпосередньо чи опосередковано задіяні в них, тобто так звані адресати, і ці дії/заходи зачіпають їхні права, визначені або конституцією, або звичайним законодавством.

Отже, виникає ще один протилежний полюс, на який необхідно зважати, приймаючи виважене рішення.

Крім того, певний захід може мати вплив на права інших, так званих третіх осіб, які не можуть вважатися адресатами.

Оскільки тепер маємо дві різні вісі координат, необхідні для прийняття виваженого рішення, їх необхідно розмежувати з поняттєвої точки зору. На жаль, тут не існує одностайності, тому далі оперуватимемо дещо незграбними, але доволі чіткими термінами: «адресатна адекватність» (тобто орієнтована на адресатів, далі — АА) та «цільова адекватність» (спрямована на досягнення цілі, далі — ЦА).

2.2. Наведений вище приклад (про балкон) стосується конкретної ситуації: рівень і потенційно можливі наслідки небезпеки, що виникає через аварійний стан балкона, можна вважати відомими; особи, яких можуть стосуватися можливі заходи, також відомі; отже, цим вичерпуються аспекти, необхідні для виваженого прийняття відповідного рішення.

Однак дії/заходи держави та її органів не завжди можуть стосуватися конкретних випадків. Існують також загальні дії/заходи — тобто такі, що не стосуються конкретних осіб (відомих при прийнятті рішення щодо дії/заходу). Саме такими діями/заходами переважно є прийняття норм загального характеру, законів.

Звичайно, можна було б наполягати на тому, що принцип адекватності — це критерій, який існує лише у світі конкретного, й, відповідно, його не можна застосовувати у площині абстрактного (підтримку цієї позиції можна знайти в літературі доби становлення сучасної правової держави). Як, приміром, перевірити певний закон, який стосується 48 мільйонів громадян, на предмет відповідності АА? Навіть перевірка відповідності ЦА з огляду на проблеми аналізу дії правових норм видається складною [19, 447, 448].

Вище роз’яснювалося, що адекватність розглядається як конституційно-правовий принцип, який необхідно приймати як масштаб, вихідний пункт для вчинення всіх дій/заходів з боку держави. Так, саме через недотримання вимог принципу адекватності або через пряме порушення цього принципу ФКСН за 50 років свого існування змушений був відхилити чимало законів. Однак для вибору полюсів та критеріїв (при визначенні адекватності) потрібно створювати або використовувати наявні особливості відповідної норми, пов’язані зі ступенем її абстрактності.

Тому з поняттєвої точки зору до наведеної вище класифікації варто ввести додаткове розмежування на конкретну адекватність (КА) і абстрактну адекватність (Абстр. А).

3. Питання визначення адекватності пов’язане з питанням щодо встановлення межі, за якою дії держави стають невідповідними (помилковими), оскільки ці дії є надмірними для досягнення певної цілі [20, 109]. Проте це не стосується кола ситуацій, коли для досягнення певної цілі не створено належних і достатніх умов, тобто коли йдеться про недостатність.

Правове значення категорії недостатності полягає в тому, що й недостатні дії/заходи також можуть порушувати права. І за цих умов, з огляду на конституційно-правовий характер принципу адекватності, можна ставити питання про те, чи повинен носій певного основного чи звичайного права миритися з невиправданим втручанням у його права.

Крім того, недостатність має свої наслідки й у внутнішньоадміністра- тивному, дисциплінарному та бюджетному праві. Держава та особи, які перебувають у неї на службі, повинні використовувати свої час, сили та існуючі засоби доцільно і розумно.

Для визначення недостатності необхідно зважати на ті самі полюси, що й при перевірці на надмірність, а саме: враховувати ціль дій/заходів та їх конкретного адресата, адже певна абстрактна норма може не досягти поставленої в ній цілі або взагалі, або через наявність абстрактних адресатів. Ось чому обидва полярні види дії/заходів необхідно розглядати разом.

З поняттєвої точки зору дії/заходи, які перебувають у межах недостатності, тлумачаться як непридатні. Наведена вище класифікація аспектів, на які потрібно зважати (адресат, ціль, конкретність, абстрактність), діє і в цьому випадку.

3.1. В обох випадках (за умов і «конкретності», і «абстрактності») процес прийняття виваженого рішення має одну спільну рису, а саме — те, що наявні два визначені та оформлені з правової точки зору полюси.

У правовій державі ціль так чи інакше має бути визначена з правової точки зору, те саме стосується й адресатів.

У такому разі прийняття виваженого рішення означає встановлення різноманітних пріоритетів, тобто певної ієрархії, хоч би якого виду вона була.

Якщо теоретично уявити собі певну правову систему, в якій існувала б абсолютна рівноцінність усіх прав, то в ній навряд чи можна було б застосувати принцип адекватності. Приймати виважене рішення дає змогу саме ієрархічна різниця між правами; в будь-якому випадку, виходячи з елементарної логіки, така різниця має існувати, оскільки в іншому випадку правова система заблокувала б сама себе.

Як приклад можна навести ст. 23 Конституції України, положення якої, з одного боку, гарантують кожній людині право на вільний розвиток своєї особистості, а з другого — тільки за тієї умови, що при цьому не порушуються права і свободи інших людей.

Якщо ж керуватися постулатом рівноправності чи рівноцінності прав, то за цієї умови основні права значною мірою втрачають як свою ефективність, так і взагалі сенс як такий. Так, цілком очевидно, що право людини вільно пересуватися на власному автомобілі порушує права інших на спокій і здорове довкілля. Механічне «вирівнювання» обох цих прав неминуче призведе до свавільного (без відповідного обґрунтування) визначення того, хто саме може скористатися своїм правом, а хто ж мусить змиритися з порушенням та завданою йому шкодою.

Таким чином, необхідно з’ясувати міру правової «валідності» обох полюсів. Це означає, що потрібно зібрати докупи всі права, які формують певний полюс. Цей процес передбачає встановлення усіх фактів, оскільки права закріплюються саме на конкретних фактах. Тому неприпустимим є «вихоплення» якогось одного аспекту проблеми й прийняття на цій основі остаточного рішення. Якщо бути послідовним, то відмова від встановлення фактів [21, 37], як правило, є порушенням, яке позначається на законності відповідної дії/відповідного заходу [22] і може мати наслідком дисциплінарно-правову відповідальність.

3.2. З огляду на існуючий загальний обов’язок з’ясування всіх фактів, слід розглянути два питання: з одного боку, необхідно встановити різницю між конкретним та абстрактним адресатами, з другого — між категоріями «час» і «людина».

У випадку з конкретним адресатом теоретично можна чітко і повною мірою визначити його права. Однак існує варіант, за якого це відбувається не повною мірою — він пов’язаний із такими чинниками, як «час» і «людина».

Держава — це не лише законодавець, який володіє достатнім часом і компетенцією для того, щоб з’ясувати всі аспекти проблеми (хоча це не завжди так). Це й конкретний чиновник, який вимушений на місці досить швидко прийняти певне рішення, часто не маючи часу для з’ясування всіх обставин справи.

Щоб уможливити застосування нашого принципу, потрібно поєднати правовий ідеал з реальністю таким чином, щоб правовий бік таки відігравав свою роль у реальному житті (прикладом такого поєднання є уявна оборона, ст. 37 Кримінального кодексу України). Тому й висувається вимога, щоб при з’ясуванні фактів здійснюва-лися ті кроки, що є можливими за певних реальних обставин (у цьому аспекті висловлюються Я. Кондратьєв та І. Голосніченко [20, 109]).

Логічним у зв’язку з цим є визначення особистісних характеристик того, хто мав би втілювати цю вимогу.

Конкретний це чиновник чи, можливо, якийсь «чиновницький ідеал»?

Якщо оцінити ці два види чиновників з позиції їхньої юридичної відповідальності за неправомірні дії щодо встановлення фактів, можна дійти висновку, що найгірший держслужбовець опиняється, у кращому становищі, бо йому не можна ні в чому дорікнути — адже він зробив усе, що міг. Такий підхід ставить під сумнів тезу про рівноправність у праві, особливо у сфері державної служби.

Отже, для об’єктивації критеріїв оцінювання використаємо умовне поняття «ідеально-типовий (пересічний) чиновник».

Це «віртуальний» держслужбовець, який вдається до типово правильних чи до типово неправильних дій, що узгоджуються з: отриманою ним обов’язковою освітою; середньостатистичними результатами складених ним іспитів; його посадовим рангом (тут уже йдеться про конкретного державного службовця, адже його діяльність потрібно оцінювати) і типовим професійним досвідом щодо тієї ситуації, яка має місце.

Наведене вище є ще одним підтвердженням того, що стандартна систематична фахова підготовка та підвищення кваліфікації держслужбовців є важливою складовою сучасної держави взагалі та її адміністративного апарату зокрема [21, 32].

Держава, яка гарантує не лише правовий захист щодо всіх правовідносин, а й проголошує власну відповідальність за завдану шкоду, не може дозволити собі некомпетентний державний апарат, якщо вона не бажає збанкрутувати або ж перетворитися на чиновницьку диктатуру.

3.3. Абстрактний адресат залежить від певної норми, тому коло можливих адресатів можна більш-менш абстрактно окреслити залежно від виду норми. Це дасть можливість визначити права адресатів норм, що вимагається для застосування принципу адекватності.

Коло тих, кого стосується норма на зразок «той, хто незаконно завдає певної шкоди, повинен цю шкоду усунути», можна (хоч і дещо цинічно) мінімізувати: усі громадяни, окрім новонароджених та повних інвалідів. Таким чином, отримаємо лише секундний відбиток дійсності. Тому, знову ж таки, доведеться працювати з «типово-конкретним» адресатом. Його конкретність, а отже, можливість визначення його прав, зростає настільки, наскільки сама норма конкретизує коло своїх адресатів.

У наведеному вище прикладі типізованого адресата норми можна визначити хіба що завдяки статистичним даним страхових компаній, які займаються питаннями покриття збитків. Припустимо, що це особи віком від 10 до 50 років. Якщо керуватися тим, що певне зобов’язання про покриття збитків за завдану шкоду перейшло межі в бік надмірності, потрібно встановити середньостатистичні дані про майно та доходи громадян. Щоправда, значення цих результатів може дорівнювати нулю, оскільки в суспільстві зі значною різницею в достатку громадян середньостатистична вимога щодо покриття збитків за завдану шкоду одну частину громадян збанкрутить, а іншу — взагалі не зацікавить.

Отже, необхідно знайти інші методи, щоб уявити собі адресата норми, або ж передбачити в нормі можливість корекції, яка в межах поставленої цілі у цій нормі дасть змогу адаптуватися до конкретних обставин.

Чим конкретніше описує певна норма свого адресата, тим легше нормовстановлювачу врахувати права можливих адресатів. Він не лише може, а й певною мірою зобов’язаний це зробити. Оскільки норми, як правило, розраховані на тривалий час дії, то рішенням Конституційного суду ФРН на законодавця покладається додатковий обов’язок нагляду і, за необхідності, — корекції відповідної норми.

«Непевність щодо дії певного закону у непередбачуваному в принципі майбутньому не може утримувати законодавчий орган від прийняття цього закону... З другого боку, непевності як такої не вистачає для обґрунтування того, що законодавчий орган не зможе забезпечити реальні можливості для контролю ситуації та її прогнозування з боку Конституційного суду. Будь-які прогнози несуть на собі відбиток можливості, яку можна і потрібно обґрунтовувати, тобто вони також підлягають відповідній оцінці» [22].

Таким чином, можна використати досвід, нагромаджений у практиці правозастосування.

4. Адресатові протистоїть ціль адміністративної (-го) дії/заходу. Щоб уможливити протиставлення цілі правам адресата, потрібно також з’ясувати правове значення відповідної цілі.

Правовий ранг певної цілі залежить від того, випливає вона зі звичайного чи з конституційного законодавства. Через принцип верховенства права державній адміністрації для обґрунтування своїх дій/заходів часто доводиться виходити з тієї цілі, яку визначає закон (наприклад, ч. 5 ст. 31 Закону «Про інформацію»: «Зберігання інформації про громадян не повинно тривати довше, ніж це необхідно для законно встановленої мети») [23]. Однак державна адміністрація може мати повноваження для власного визначення цілі та нормотворчої діяльності, хоча це може відбуватися лише в законодавчих межах. Це, зокрема, одна з причин того, чому німецька Конституція (п. 1 ст. 80) зобов’язує парламент визначати для державної адміністрації зміст, обсяги і ціль, якщо їй потрібно надати повноваження для власної нормотворчої діяльності.

По-іншому чинить той законодавчий орган, який має завдання врегульовувати відносини згідно з конституцією та закріпленими в ній цілями. Йдеться про конкретні конституційні норми, які можуть визначати певну ціль, як, наприклад, ст. 43 Конституції України декларує «право на працю», яке, однак, не є тим «правом», щодо порушення якого можна вчинити судовий позов [24]. Це швидше поставлена державна ціль, яка дає право або встановлює обов’язок для законодавчого органу в межах його політичної свободи дій на часткове чи поступове досягнення цієї цілі.

Невизначеність, яка інколи притаманна закріпленим у конституції державним цілям, не повинна справляти враження, що йдеться про нечіткі цілі. За своєю природою конституція не повинна орієнтуватися на поточну (щоденну) державну політику, а має встановлювати лише певні засади, які зазвичай не мають якоїсь часової прив’язки. Тому намічені в конституції державні цілі не лише можна, а просто необхідно конкретизувати. Це завдання належить до компетенції тих державних органів, які володіють інструментами для такої конкретизації, переважно парламентів.

З огляду на згадуване вище розрізнення між абстрактним і конкретним адресатом, потрібно з’ясувати, чи не слід при цьому провести різницю між абстрактними й конкретними цілями.

Причиною для розрізнення адресатів є те, що правові норми як такі не дають змоги визначити конкретного адресата. Йдеться про визначення тих аспектів, що є важливими у процесі прийняття виваженого рішення при перевірці адекватності відповідних заходів.

Інша річ у випадку з визначенням цілі, адже ціль або відома, або невідома, а проблема стосується чіткості її визначення та формулювання.

Отже, слід розрізняти не абстрактні чи конкретні цілі, а нечіткі (неточні) та чіткі (конкретні й точні) цілі.

5. Уже маючи визначені полюси (захід/дія, адресат, ціль), потрібно встановити відносини, які можна назвати «адекватністю».

5.1. З методичної точки зору йдеться про те, щоб визначити і порівняти, так би мовити, правовий ранг зазначених полюсів.

У наведеному прикладі стосовно ст. 23 Конституції України ми ще не ставили за мету визначитися щодо правових рангів. Нижче, на прикладі ч. 4 ст. 12 Закону України «Про міліцію», спробуємо показати саме приклади з’ясування смислових пріоритетів, встановлених законодавцем.

Отже, працівник міліції має право застосувати фізичну силу, якщо існує безпосередня загроза життю і здоров’ю громадян або працівників міліції (ч. 2), — однак положення ч. 3 забороняють застосовувати фізичну силу проти вагітних жінок, осіб похилого віку, інвалідів та неповнолітніх громадян.

Цю групу людей об’єднує те, що вони навряд чи мають здатність фізично створювати небезпеку, яку можна розглядати як небезпеку для життя та здоров’я. Навіть якщо припустити таку можливість, то при застосуванні до них фізичної сили виникає інша небезпека: вони можуть зазнати значних фізичних ушкоджень або ще гірше — такий захід може призвести до їхньої смерті. У випадку з вагітною жінкою до цього додається ще й те, що вона є не лише носієм свого життя, а носить у собі нове, у справжньому розумінні невинне життя.

Таким чином, у цьому законі ціль «захист від небезпеки» оцінюється особливим чином, а саме — їй надається менше значення, ніж у випадку із втручанням у права інших потенційних адресатів. Цей висновок підтверджується винятком, що фізична сила таки може бути застосована, якщо згадувані особи вчиняють груповий або збройний напад.

Якщо перейти у площину Конституції України, вона також містить положення, які можуть виконувати спрямовувальну функцію у процесі прийняття виваженого рішення. Так, зокрема, ст. 3 найважливіші для людини чинники — її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпеку — визначає як «найвищі» соціальні цінності. Тобто в Конституції на текстовому, дослівному рівні закріплено певну ієрархію, що позбавляє необхідності вдаватися до змістової оцінки.

Для наведеного вище прикладу щодо ст. 23 Конституції України положення ст. 3 могло б слугувати певним (хоча й спрощеним) критерієм способу вирішення проблеми. Таким чином, право на свободу пересування на власному авто має менше значення, аніж право інших на захист власного здоров’я (найвища соціальна цінність — див. вище) від забрудненого повітря. Щодо інших конституційних норм див. 9.1.

Однак при докладнішому розгляді правових чинників, які впливають на вагомість обох полюсів, стає зрозумілим, що право водія містить значно більше диференціювальних аспектів.

Так, професійний водій може послатися на статті 42, 43 Конституції України, які не забороняють види професійної діяльності, що призводять до забруднення повітря. Крім того, права водія можна захистити, апелюючи до загального права на рівність усіх громадян.

На користь же інших осіб, здоров’я яких зазнає шкоди, спрямовані положення статей 3, 23 і ч. 1 ст. 49 Конституції України.

Для адекватного вирішення згаданої вище проблеми необхідно диференціювати права за можливими групами абстрактних адресатів.

Так, приватний власник автомашини, який користується нею лише заради зручності пересування, заслуговує на найменший захист. Але що ж тоді робити з групою літніх людей та інвалідів, які спроможні пересуватися і задовольняти свої життєво необхідні потреби (наприклад, купівлю продуктів харчування тощо) лише за допомогою автомобіля?

Очевидно, що право на більший захист мають і ті особи, які займаються професійною діяльністю, яку неможливо виконувати без пересування на автомобілі.

У питанні захисту здоров’я також потрібні диференційовані підходи, з огляду на вразливість і оточення об’єктів, скажімо, лікарень та інших подібних закладів, де права водіїв найбільше відходять на задній план. Але такі обмеження не можна було б виправдати, наприклад, у випадку, коли йдеться про території, прилеглі до індустріальних об’єктів.

Як бачимо, застосування принципу диференціації прав загалом зводиться до простої формули: чиновник повинен усе чітко продумати. Інша річ, якщо конкретний закон містить чіткий припис. У цьому випадку чиновник читає текст норми і діє відповідно. Це одна з причин того, чому застосування права можна «автоматизувати» тільки у певних сферах, як, приміром, у податковому законодавстві, коли переважно йдеться лише про підрахунки.

Сучасна правова конституційна держава — це безперервне переплетіння різноманітних відносин, які породжують величезну кількість суперечливих і навіть конфліктних ситуацій. Їх неможливо математично прорахувати або спланувати, а шлях до вирішення вбачається в розподілі різноманітних прав у різних оцінних та ієрархічних площинах [25, 109].

Обов’язок державного службовця «замислюватися» в кожному конкретному випадку має різні наслідки. Так, з одного боку, бездумність при виконанні певної дії є причиною для кваліфікації її як протиправної. Відсутність виваженого рішення є навіть окремим типом адміністративної провини [26, 985]. Тут варто зупинитися на окремих положеннях Конституції України, зокрема на ст. 56, яка передбачає обов’язок відшкодування завданої шкоди, у тому числі й з боку законодавчого органу. Таке нетипове розширення відповідальності з боку держави стає тим більш суворим, що при цьому передбачається й відповідальність за законодавчу або адміністративну бездіяльність.

З огляду на тему нашої статті, це має таке саме значення, що й хибне рішення на кшталт: «Ми нічого не можемо зробити», і може мати наслідки, як у випадку зі збитками, завданими, наприклад, економіці через неадекватне законодавче втручання.

З другого боку, державний службовець зобов’язаний обґрунтовувати свої дії. Існує практика часткового врегулювання цієї проблеми навіть на законодавчому рівні (наприклад, у п. 39 Закону ФРН про адміністративні процедури та в ч. 4 ст. 5 Закону України «Про міліцію») або ж його розгляд як правила застосування норми [27].

Цей обов’язок обґрунтування дій має кілька функцій, які, знову ж таки, мають значення для втілення принципу адекватності.

З одного боку, державний службовець змушений ретельно проаналізувати цю ситуацію, щоб застерегти себе від можливих помилок. Це так звана функція застереження.

З другого боку, для особи, причетної до відповідної ситуації, подібне обґрунтування означатиме, що вона зможе ефективно (вмотивовано) скористатися своїм правом на судовий захист. Адже, не маючи обґрунтування, їй важко буде оцінити, які з її прав і яким чином було порушено. Разом з тим відсутність обов’язку обґрунтування фактично дає державному органу чи посадовій особі змогу затушувати власні помилки, навівши заднім числом «вигідну» аргументацію.

5.2. Приклад з водіями порушує інші проблеми, які спонукають до виявлення подальших аспектів у питанні визначення адекватності.

При оцінці адекватності дій не виключається, що по відношенню до конкретного адресата будь-яке втручання в його права, у тому числі й спрямоване на досягнення певної конкретної цілі, вважатиметься неадекватним. Як же тоді досягти цілі, яка до того ж може бути закріплена в конституції? Один зі способів — якщо відповідні дії виконуватимуть самі державні органи або ж, за їхнім розпорядженням, за винагороду це робитимуть приватні особи. Проте в такому разі всі витрати потрібно списувати на рахунок адресата, адже так чи інакше він залишається адресатом цих дій. Законодавчо це може бути виражено, зокрема, так:

«Стаття 9. Безпосереднє вжиття заходу

(1) Поліція може вживати заходів (з охорони громадського порядку) сама або з допомогою уповноваженої нею особи, якщо мети цього заходу не можна досягти взагалі або вчасно, залучаючи власних відповідальних осіб за статтями 7 і 8.

(2) Для безпосереднього виконання завдань уповноважені особи (за статтею 7 чи 8) отримують відшкодування своїх витрат (стаття 9 Баварського закону «Про завдання поліції (ПАГ)».

Досягти поставленої цілі можна й іншим способом — зобов’язати третю особу, яка не є адресатом. Проте так чинять у виняткових випадках, оскільки тут порушуються основні принципи права, а саме — принцип юридичної відповідальності як такий та принцип юридичної відповідальності за завдану шкоду. Очевидно, саме про це йдеться в ч. 2 ст. 61 Конституції України. У будь-якому випадку, таку форму залучення третіх осіб треба передбачати в законодавстві, адже виправдати її можна лише наявністю надзвичайних ситуацій.

Однак стосовно такого неадресата також користуються вимогами принципу адекватності, який цього неадресата захищає. У будь-якому випадку, оскільки зобов’язання неадресата суперечить усталеній системі, він повинен отримати за його виконання відповідну компенсацію [28, 365]. З цього приводу знову звернемося до прикладу з Баварського закону «Про завдання поліції (ПАГ)»:

«Стаття 10. Залучення невідповідальних осіб

(1) Поліція може спрямувати свої заходи проти інших осіб, які несуть відповідальність за статтею 7 чи 8, у таких випадках:

а) коли необхідно терміново запобігти значній небезпеці;

б) коли заходи проти відповідальних за статтею 7 чи 8 неможливо вжити взагалі чи вжити вчасно, або коли наперед відомо, що вони не досягнуть свого результату;

в) коли поліція не може самостійно або з допомогою своїх уповноважених осіб безпечно і вчасно запобігти відповідній небезпеці;

г) і тоді задля виконання відповідних завдань можна залучати третіх осіб, які не наражатимуться на значну небезпеку (для їхнього життя і здоров’я), і якщо це не зашкодить виконанню ними їхніх інших важливих обов’язків».

5.3. Далі постає запитання: яким чином враховуються права кола осіб, які безпосередньо не залучені у відношення «дія - адресат - ціль»? Чіткіше ця проблема виявляється на першому прикладі з аварійним балконом.

Здавалося б, цілком логічно просто знести будинок — чим кардинально та ефективно вирішити проблему, раз і назавжди усунувши небезпеку обвалу балкона. У зв’язку з цим адресатом і водночас важливим для прийняття виваженого рішення полюсом є власник будинку та особи, які мають безпосереднє відношення до цього. Але що ж робити з клієнтами фірми, розміщеної на нижньому поверсі, чи взагалі з мешканцями міста, які зацікавлені у збереженні цієї старовинної будівлі, адже вона, разом з іншими подібними спорудами, утворює цілісний архітектурний ансамбль?

Тут йдеться про інше відношення при визначенні адекватності, а саме — про адекватність дії щодо адресата (адресатів), з огляду на вплив цієї дії на більше коло осіб або навіть на всю спільноту. Неадекватною певна дія стає вже тоді, коли вона справляє значний негативний вплив на права третіх осіб.

Прикладом може слугувати захід, спрямований проти банку, відповідальні особи якого підозрюються в тому, що вони здійснювали незаконні операції з капіталом банку. Оскільки клієнти банку в цьому жодним чином не винні, то, приймаючи рішення про вид заходу, потрібно врахувати їхні інтереси [29].

Далі звідси випливатиме те, що слідчим органам доведеться задовольнитися лише копіями відповідних документів, якщо конфіскація оригіналів паралізує комерційну діяльність відповідного суб’єкта [30]. Це, у свою чергу, може також призвести до того, що виникне необхідність у зовсім іншому вирішенні справи, або відповідний захід необхідно буде доповнити іншими діями, які зможуть гарантувати безпеку рахунків клієнтів банку (див. щодо цього п. 45 і далі Закону «Про кредитну систему»).

5.4. З інших позицій можна звернутися й до прикладу з водіями, зокрема з’ясувати, як попереднє бачення узгоджується з іншими положеннями конституції, насамперед тими, що стосуються не прав, а завдань (цілей) держави в політичній площині (наприклад визначених у п. 4 ст. 116 Конституції України, де йдеться про обов’язок забезпечення економічного розвитку країни).

Такий аналіз дає змогу дійти висновку, що одностороннє суворе обмеження пересування на автомобілях призведе до зниження прибутків майже в усіх сферах господарювання, пов’язаних із пересуванням на автомобільному транспорті, а отже, до зниження прибутків громадян і надходжень до бюджету, а це, у свою чергу, завдасть шкоди економічному зростанню.

Таким чином, цілком очевидно, що державні завдання мають перебувати одне з одним у логічному зв’язку, і будь-яка з гілок влади чи певна державна установа не може перекреслювати чи просто ігнорувати цілі та завдання інших.

Особливо це стосується відносин між державою та органами місцевого самоврядування, оскільки обидві ці інституції мають конституційний захист.

Державні цілі (завдання) закріплені в законах та конституції. Конституційні завдання мають різний ступінь конкретності. Особливі труднощі створюють всеохопні завдання конституції, наприклад створення та підтримка соціальної держави. Через свій часто політичний характер такі загальні цілі не можуть бути точним мірилом для визначення адекватності запланованих дій. Вони можуть допомогти лише у випадку надзвичайно серйозних порушень. Такі критерії, як надмірність та недостатність (засобів певної державної дії/заходу), також навряд чи можуть бути використані, навіть тоді, коли виявлено порушення, що стосуються цілей/завдань певного заходу. Рішення щодо цього прийматиметься на політичному рівні та не матиме конкретних правових наслідків (наприклад, визнання відповідних дій протиправними).

5.5. Зазначені вище полюси, які створюють поле для визначення адекватності, стосуються відношень, які існують поза межами державної адміністрації, зокрема відношення «адміністрація — громадянин». Однак процес прийняття адекватного рішення має охоплювати й аспекти, які перебувають у внутрішніх межах самої адміністрації (приміром, ефективність, у тому числі й господарська, адміністративної діяльності). Ці аспекти не підпадають під судовий контроль, тому їх часто уникають при розгляді з юридичних позицій, покладаючись на розсуд рахункових палат.

Однак, як засвідчують наступні два приклади, у внутрішньоадміністративній сфері зовнішня впливовість принципу адекватності дій відіграє значну роль.

Так, зокрема, одним із державних завдань є підтримання належного стану довкілля, його краси, що сприяє розвиткові туризму. Для цього, скажімо, можна запропонувати:

• очистити відповідні території від сміття;

• позначити всі туристичні маршрути відповідними дороговказами та позначками;

• відремонтувати або перекрити небезпечні для проїзду мости.

Як відомо, бюджет місцевої влади завжди в дефіциті. До того ж місцеві адміністрації скоротили свій персонал настільки, що у кращому випадку вони можуть лише підтримувати звичні процеси життєдіяльності свого округу. Тому наведені вище пропозиції, як правило, відхиляються, оскільки для подібних додаткових завдань не вистачає ні грошей, ні виконавчого персоналу.

А якщо кожну з трьох згадуваних пропозицій розглянути окремо, то стає очевидним, що вони пов’язані з іншими цілями, які відрізняються за ступенем своєї важливості.

• Так, прибирання сміття, по- перше, слугує справі захисту довкілля та, по-друге, надає естетичного вигляду місцевості. Але останнє, хоч і є досить бажаним результатом, проте з огляду на існуючу ситуацію розглядатиметься як розкіш, а тому буде відхилене як неадекватне навантаження на бюджет.

Інакше відбувається із завданням захисту довкілля, яке закріплюється як у конституції, так і на рівні звичайного законодавства. Але доки забруднення довкілля може розглядатися лише як порушення суто естетичних вимог чи уподобань, місцева адміністрація може відмовлятися від активних дій для виправлення ситуації.

• Позначення туристичних маршрутів є дуже затратним завданням як з погляду часу, так і з погляду залучення персоналу. Недаремно в багатьох європейських країнах подібні завдання бере на себе не держава, а місцеві туристичні організації та громадські об’єднання. У цьому випадку також не можна дорікати місцевим адміністраціям за те, що вони ухиляються від подібних завдань, якщо при цьому не йдеться про надзвичайно небезпечні місця.

• Небезпечні для проїзду мости становлять загрозу для життя і здоров’я людей. Вони були збудовані державою або принаймні під наглядом держави і передані суспільству в безоплатне користування. Отже, в цьому випадку держава надала певну послугу, і тому відповідає за неї. За те, що мости перебувають у такому небезпеч-ному стані, несе відповідальність сама держава. Тож з огляду на небезпеку, яка суперечить одній із найважливіших конституційних цілей, місцева адміністрація повинна вжити відповідних заходів. Посилання на нестачу бюджетних коштів тут не можуть бути виправданням. За надзвичайно скрутної економічної ситуації адміністрація повинна бодай перекрити ці мости, аби уникнути небезпеки.

Отже, стає очевидним, що оцінка ззовні (суспільством) може прямо впливати на процес прийняття внутрішньоадміністративних рішень. Це рідко коли відіграє якусь роль у процесі оцінки адміністративно-господарської діяльності рахунковими палатами, але має значення для державного службовця, який приймає певне конкретне рішення.

До внутрішньоадміністративних належать також ті правила, які регулюють видання норм органами державної адміністрації. Нижче наводимо приклад правового регулювання питань перевірки адміністративних приписів на предмет адекватності:

2.2. Адекватність (аспекти прийняття виваженого рішення).

2.2.1. Адміністративно-правову норму не можна ухвалювати, якщо запланована в ній користь адекватним чином не враховує пов’язаних із набуттям нею чинності таких аспектів:

• можливі обмеження прав;

• можливий негативний вплив на ринкові та суспільні механізми саморегулювання;

• можливі затрати для державного чи приватного бюджету.

2.2.2. Застосування правил техніки. за можливості потрібно організовувати таким чином, щоб зменшити необхідні затрати чи бодай запобігти можливому збільшенню затрат.

2.2.3. Громадянина не можна залучати до процесу збору інформації чи інших дій, якщо цей його обов’язок (наприклад, надання інформації) сам по собі або в контексті інших його обов’язків накладе на нього недопустиме обтяження» [31, 6 і далі].

6. У систему критеріїв для визначення адекватності необхідно ввести також критерій придатності, а також критерій можливості й, відповідно, неможливості.

Непридатну дію (дія, виконувана непридатними засобами) можна вважати неадекватною, оскільки вона передбачає таке втручання (у права), яке є непридатним для досягнення потрібної, легітимної цілі.

Ця, на перший погляд досить тривіальна, констатація при докладнішому розгляді породжує чимало запитань, зокрема: як поводитися з діями/заходами, які лише частково непридатні? Як визначити придатність? Коли її потрібно визначати? У таких питаннях слід завжди пам’ятати, що зазначені недоліки можуть призвести до того, що дії виконавчої влади кваліфікуватимуться як протиправні з усіма передбаченими в таких випадках наслідками, хоча б якого виду вони були: чи то цивільно-правові, чи дисциплінарні, чи кримінально-правові.

Відповіді на ці запитання залежать від їхнього хронологічного порядку, а він, у свою чергу, від феномену природної законності, втіленого у відповідному принципі права [32]: nemo ultra posse obligatus est або impossibilium nulla obligatio est (Цельсус, Дігести, 50, 17, 185), тобто «нікого не можна зобов’язати до того, що він (або ніхто) неспрсожний виконати». Цей принцип втілено, зокрема, у ст. 607 нового Цивільного кодексу України.

Вирішуючи питання, коли потрібно кваліфікувати придатність певної дії, слід враховувати, що людина не може з цілковитою впевненістю «зазирнути» в майбутнє. Отже, з юридичної точки зору не можна вимагати, щоб особи з правом рішення на момент його прийняття вже чітко могли оцінити свій конкретний захід на предмет того, як точно він діятиме і які чинники впливатимуть на його дію. У зв’язку з цим постає згадане вище питання про те, як оцінювати індивідуальний вимір бачення проблеми.

У визначенні придатності адміністративних дій також потрібно орієнтуватися на «ідеального» чиновника. З огляду на такий підхід, а також на принцип адекватності та законності, придатність конкретних адміністративних дій, яка насправді є частковою придатністю, потрібно кваліфікувати у дисциплінарно-правовому порядку так, немов ідеться про абсолютну придатність відповідної адміністративної дії.

Часткова придатність підпадає під визначення придатність тоді, коли вона випливає з допустимо помилкової оцінки ситуації. Однак цю форму непридатності не слід плутати з частковою непридатністю, зумовленою неправильним рішенням ідеально-типового чиновника.

При визначенні придатності на рівні законодавства — з огляду на вже згадувані причини (абстрактний та загальний характер законів) — постає питання про її масштаби. Адже в одному випадку закон може досягти закріпленої в ньому цілі, а в іншому — ні. Тому для законодавства вимога щодо придатності формулюється так:

«На рівні законів вистачає того, що існує абстрактна можливість досягнення необхідної цілі, отже, відповідні заплановані дії/заходи не є завідомо непридатними і можуть сприяти досягненню бажаного результату» [33].

Задля узгодження аспекту придатності адміністративних дій з принципом їхньої адекватності необхідно зважати на те, що абсолютно або суттєво непридатна адміністративна дія кваліфікується як неадекватна. Це варте уваги з тієї точки зору, що для прийняття виваженого рішення необхідно орієнтуватися лише на межі між незначною непридатністю та повною непридатністю.

Питання визначення придатності та критерію можливості (який висвітлюватиметься далі) стосуються технічних або господарських закономірностей. Тому, як правило, їх нескладно з’ясувати, і в юридичній практиці вони не відіграють особливо великої ролі.

Наступний критерій, який необхідно внести у методологію прийняття виваженого рішення щодо визначення адекватності, — це критерій можливості, тобто здатність адресата виконати те, що вимагається (законом), його ще називають принципом можливості [18, 85 і далі, 146 і далі].

При цьому розрізняють кілька видів неможливості, зокрема:

• це так звана юридична неможливість, коли адресат адміністративної дії потрапляє в ситуацію, за якої вимушений вдаватися до незаконних вчинків. У цьому випадку він або не виконуватиме того, що йому диктує відповідний адміністративний захід (за що, можливо, він нестиме відповідальність), або ж він виконає те, що від нього вимагають, і, таким чином, порушить права інших (наприклад права власника квартири, що також матиме наслідком відповідальність);

• неможливість, причини якої полягають в особі адресата адміністративної дії або адресата законодавчої норми;

• фактична або об’єктивна неможливість, тобто випадок, коли просто ніхто неспроможний виконати певний обов’язок. Хоча цей вид неможливості не має практичного значення, його слід кваліфікувати як приклад неадекватності.

Розгляд окремих критеріїв показує, наскільки інтенсивним є вплив конституції та конституційних принципів на ці полюси. При цьому йдеться не лише про так звані строго конституційні положення чи основні права, що є критеріями для кваліфікації адекватності адміністративної дії, а й про так звані нечіткі та загальні положення, що можуть реально впливати на проведення навіть найбанальнішої адміністративної дії.

Це випливає із суті ст. 8 Конституції України, відповідно до якої норми Конституції є нормами прямої дії. Конституція не є якоюсь надбудовою над правовою системою, що височіє над повсякденним правозастосуванням, а здійснює постійний вплив, визначаючи критерії оцінки, спрямовуючи процес прийняття рішень, вносячи ясність щодо можливостей та невизначених моментів у законах. Більше того: конституційні положення — це один із критеріїв, який дає змогу визначити, чи певна адміністративна дія є протизаконною (хоча цей термін звужує відповідне поняття до співвіднесення із законом; коректнішим, на нашу думку, є визначення «протиправний») і чи може вона підпадати під дисциплінарно-правову або кримінально-правову відповідальність.

В українському законодавстві це підсилюється за рахунок того, що в багатьох законах, які (поряд з іншим) регулюють процес прийняття рішення державним службовцем, порушення Конституції кваліфікується як підстава для усунення з посади. Завдання полягає в тому, щоб конкретизувати дію тієї частини законодавства, що керується Конституцією, та самої Конституції в контексті щоденного життя [34].

7. Як показав попередній виклад, застосування принципу адекватності, попри численні смислові аспекти, має одну важливу вимогу: той, хто застосовує його, повинен мати певну свободу дій, тобто поле, в якому він може варіювати своє рішення. Така свобода в будь-якому випадку є в законодавчого органу, конституція мало в чому обмежує його конкретні кроки, тож він завжди може дещо по-іншому вирішувати певні проблеми. Про те ж, що за системи з імперативним завданням (мандатом) та законодавством, яке залежить від референдумів, ситуація може мати зовсім інший вигляд, ми згадуємо лише заради повноти картини.

Іншою є ситуація на рівні правозастосування. У цьому випадку можна уявити собі лише дві суттєво різні форми уповноваження законом: закон чітко визначає, що, коли і як слід робити, або встановлює рамки, в межах яких той, хто застосовує закон, має можливість вибору у прийнятті конкретного рішення. Як приклад можна знову навести положення Баварського закону «Про завдання поліції (ПАГ)»: «Стаття 11. Загальні повноваження

(1) Поліція може вживати необхідних заходів, щоб захистити громадський порядок у зв’язку з небезпекою, що виникла в окремому конкретному випадку, якщо статті 12-48 не передбачають іншого.».

Ще майже 100 років тому найвлучніше описав ці політично-правові передумови Єлінек. Тож варто знову навести його обґрунтування:

«Чому закон то передбачає можливість вільного адміністративного розсуду, то зобов’язує вжити конкретний захід? А тому, що він має утримувати баланс між двома недосяжними ідеалами: між усезнаючим законодавцем — з одного боку, та всезнаючим чиновником — з другого.

Проте, оскільки жоден із них не є ідеалом, потрібно поєднувати обидва види державного управління: той, що здійснюється відповідно до правових норм, і той, що скеровується державним службовцем за принципом вільного розсуду.

Там, де законодавчому органу важливо забезпечити передусім рівноправне ставлення у розгляді однакових справ, він чітко розпише для органів державного управління все, що їм потрібно робити за відповідних умов.

Водночас він надає державним органам свободу вільного розсуду, якщо цінним є саме різноманіття методів та гнучкості управління» [35, 28]. Тоді текст закону, який передбачає відповідну варіативну гнучкість, містить відповідні формулювання, що виражаються за допомогою таких мовних засобів, як «може», «має правомочність», «повинен» (якщо йдеться про обмежену свободу розсуду) [36, 184 і далі], або логічно випливає з контексту, якщо, наприклад, ідеться про застосування методів, які видаються необхідними (у відповідній ситуації). Зрозуміти таке формулювання інакше, ніж як право варіативності у прийнятті рішень, неможливо.

Якщо у певних законодавчих межах допускається певна свобода дій, то при цьому можна і потрібно підтримувати їхню адекватність. Але що робити у тих випадках, коли закон чітко визначає, як потрібно діяти?

Тут необхідно ґрунтуватися передусім на тому, що законодавець ще на етапі типізації положень майбутнього закону взяв до уваги вимоги щодо адекватності закріплюваних у ньому повноважень. Проте це ще не дає гарантії, що адміністративні рішення, прийняті на основі відповідних законодавчих повноважень, завжди будуть адекватними. У такому випадку варто застосовувати законодавчу техніку введення у закони так званого застереження для непередбачуваних випадків, яке за екстремальної ситуації дасть змогу приймати рішення, котре дещо не відповідає дослівному тексту закону, або принаймні передбачити можливість виконання такого рішення.

Отже, розвиток принципу адекватності залежить від правової культури певної держави, особливо правової культури у сфері адміністративного права.

Так, принцип адекватності майже невідомий у тих країнах, де адміністративне право розглядається як складова кримінально-адміністративного права, і тому висуваються суворі вимоги щодо визначеності (чіткості) правової норми (так, як це, зокрема, вимагається у кримінальному праві).

Інакше відбувається у тих державах, де адміністративне право вважають самостійною галуззю і не обмежують свободу вільного адміністративного розсуду межами лише кримінального законодавства, а працюють і з іншими сферами та принципами.

Те, що принцип адекватності визнається сьогодні конституційно-правовим, можна пояснити лише історично зумовленими культурно-правовими розбіжностями. Так, оскільки в королівстві Пруссія адміністративне право розглядалося як окрема правова галузь, прусський верховний адміністративний суд розвинув і уточнив згадувані вище принципи [18, 95 і далі], взагалі можна констатувати, що сучасне адміністративне право, яке сьогодні взагалі помітно впливає на право ЄС, було започатковане суддями Прусського вищого адміністративного суду — причому у часи монархії. Це — ще одна підстава засвідчити свою повагу до цих юристів. Інакше відбувалося в колишньому Королівстві Баварія і в теперішній федеральній землі — Республіці Баварії, де з початку XIX ст. по 70-ті рр. XX ст. панувала традиція, орієнтована на кримінально-адміністративне право. Тут у старих правознавчих джерелах та судовій практиці майже неможливо знайти посилання на ці принципи [18, 115 і далі]. І лише завдяки включенню цих принципів до конституційного законодавства навколо них розпочалася правова дискусія.

8. Ми вже неодноразово вказували на особливу роль судочинства у процесі еволюції та застосування принципу адекватності [37]. Далі пропонуємо докладніший розгляд деяких судових рішень, пов’язаних з цим питанням.

Вільний товарообіг (рішення Суду ЄС — далі СЄС) «особливо це стосується питання доцільності та ефективності адміністративного заходу, вжитого на основі суперечливого наказу. Якщо певний захід непридатний для досягнення цілі, поставленої відповідним уповноваженим органом, це може негативно позначитися на законності цього заходу. Без урахування передумов відпо-відної справи, на які посилається Рада, не можна залишати і розмір відрахувань» [38, 722].

«:...виходячи з результатів „усталеного” судочинства(судової практики з певної категорії справ), здійснюваного Судом ЄС, принцип адекватності належить до загальних принципів права ЄС. Виходячи з цього принципу, визначення того, чи певна заборона на комерційну діяльність є законною, залежить від того, чи відповідні заборонні заходи, здійснювані на основі оспорюваного рішення і спрямовані на досягнення поставлених цілей, є придатними і необхідними. При цьому слід вибирати ті (можливі з точки зору придатності) заходи, які завдадуть щонайменшої шкоди; а можливу шкоду, спричинену цими заходами, треба зіставляти з вагомістю поставлених цілей.

Щодо можливості судової перевірки дотримання цих передумов, то тут слід виходити з того, що у сфері. політики законодавчий орган ЄС має право на власний розсуд...

Врахувати вимоги, продиктовані потребою захисту здоров’я, можна не лише за допомогою менш обтяжливих заходів. При цьому необхідно з’ясувати, чи можна виправдати вжиття певних заходів (тобто досягнення поставлених цілей), якщо вони запобігають значним негативним наслідкам економічного характеру, які завдають шкоди певним суб’єктам господарювання» [39].

«Таке обґрунтування необхідне для захисту отримувачів таких послуг, зокрема споживачів загалом, а також для захисту суспільно-соціального правопорядку. Суд уже прийняв рішення про те, що ці аргументи належать до таких, які можуть виправдати обмеження у сфері вільного обігу послуг. Таке обґрунтування придатне для того, щоб. виправдати відповідні обмеження аж до повної заборони. Така заборона необхідна з точки зору захисту.» [40, 1997].

«Згідно з результатами судочинства ВСЄС відповідь на запитання, чи певна норма законодавства ЄС відповідає принципу адекватності, залежить від того, чи запропоновано в ній засоби, придатні для досягнення поставленої цілі, і чи не переходять вони при цьому межу необхідності. Вирішуючи питання щодо необхідності відповідних заходів, слід зважати на те, що відповідний склад справи. надто складний з огляду на економічні чинники. Тому законодавчий орган ЄС повинен був заздалегідь оцінити майбутній вплив своєї діяльності та можливість невизначеності її впливу.. У такому випадку ВСЄС не може оцінку, яку дав своїй діяльності Парламент ЄС, замінити на власну оцінку» [41, 2461 і наступна).

1980 р. уряд Італії своїм декретом заборонив допуск на свою територію іноземних автобусів, які перебували в експлуатації понад 7 років.

З точки зору Комісії, цю заборону на ввезення можна вважати такою, що порушує право ЄС. Італійський уряд обґрунтовував свою заборону тим, що старі автобуси вже неспроможні гарантувати безпеку вуличного руху. Попри інші обґрунтування, Суд навів як аргумент принцип адекватності:

«СЄС дотримується думки, що. повна заборона здійснення перевірки автобусів на предмет їхнього допуску виходить за межі необхідності, зокрема не гарантує безпечність вуличного руху на території Італії» [42, 1643].

Європейська конвенція з прав людини (ЄКПЛ)

«Згідно зі статтею 14 (Конвенції про захист прав людини та основних свобод), дискримінаційними є ті заходи, які ставлять нелегітимну ціль, або якщо між застосованими засобами та поставленою ціллю не існує відповідного адекватного відношення» [43].

Свобода зібрань

«Принципове значення свободи зібрань зростає особливо тоді, коли демократичне суспільство зважає на своєрідність процесу формування громадської думки. З огляду на засадничий характер вільного і демократичного суспільного устрою, потрібно виходити з того, що існуючі, історично зумовлені, державно-суспільні відносини можуть і повинні поліпшуватися; це стає перманентним завданням, яке можна вирішувати лише за рахунок постійного волевиявлення громадян. Шлях для здійснення такого волевиявлення — це процес, названий trial and error, який завдяки постійним дискусіям громадськості, взаємному контролю та критиці надає найкращу гарантію того, щоб політична лінія держави була обрана відносно правильно (як результат і компроміс взаємодії політичних сил). У демократичній державі волевиявлення має йти від народу до органів державної влади, а не навпаки; право громадянина на участь у формуванні політичної думки здійснюється не лише завдяки його голосуванню на виборах, а й завдяки його впливу на безперервний процес формування політичної думки. Громадяни здійснюють своє право на участь у цьому процесі в різному обсязі. Так, великі об’єднання, сильні фінансові донори або засоби масової інформації можуть чинити значний вплив на цей процес, тим часом як звичайний громадянин, порівнюючи себе з цими велетнями, здебільшого вважає себе безсилим. У суспільстві, в якому прямий доступ до засобів масової інформації (тобто шанс висловити свою думку) обмежений невеликим колом осіб, окремому громадянинові залишається (попри організовану участь у політичних партіях) лише можливість колективного впливу за допомогою використання свободи проведення демонстрацій. Вільне використання права на свободу зібрань не лише запобігає розвиткові почуття політичної безсилості громадян, а й протидіє тенденції їхньої зневіри в державі. Зрештою використання цього права — в хорошому розумінні — відповідає інтересам усієї спільноти.

Застосування «заборони» та «розпуску». говорить про те, що менш суворі засоби вирішення проблеми вже вичерпано. Це пояснюється принципом адекватності. Значення свободи зібрань, яка має статус основного права, відходить на задній план тоді, коли висновком процесу прийняття виваженого рішення (здійснюваного з ура-хуванням значення свободи зібрань) стало те, що обмеження цієї свободи необхідне заради захисту інших рівнозначних прав. Отже, будь-які інші інтереси не можуть слугувати виправданням для обмеження цієї свободи; у цьому випадку порушень своїх прав, що неминуче виникають через масові акції (як вияв цієї свободи) і яких не можна уникнути через те, що це може негативно позначитися на меті відповідної акції, як правило, зазнають треті (непричетні) особи. Заборона зібрань, що обґрунтовується лише технічно-транспортними причинами, неприйнятна через те, що досягти співіснування масових заходів, які можуть перекривати вуличний рух, і безперервного транспортного потоку можна, наклавши на оргкомітет акції відповідні зобов’язання» [44].

Примусове провадження

Проблеми щодо застосування принципу адекватності виникають у процедурі примусового провадження, що має цивільно-правовий характер.

З другого боку, зобов’язальні відносини мають цивільно-правовий характер, вони сформовані на договірній основі юридично рівними сторонами. Таким чином, певна корекція цих відносин на підставі принципу, який розроблений у галузі адміністративного права і спрямований на регулювання ієрархічних відносин між державою і громадянином, є недоречною [45].

З іншого боку, через існування державної монополії на владу процедура примусового провадження перебуває у виключній компетенції держави. Проте в такому випадку держава діє як виконавча влада, а тому зобов’язана дотримуватися цього принципу. Як ілюстрацію наведемо такий приклад [46].

Обставини справи: предметом оскарження було рішення земельного суду, за яким орендатор квартири отримав дозвіл на примусове виселення квартиронаймачів, чим серйозно порушив свої зобов’язання, які випливають з договору найму. При цьому 60-річний квартиронаймач є тяжкохворим і, за висновком лікарів, примусове виселення може створити загрозу його здоров’ю чи навіть життю.

З мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду:

«У цьому випадку земельний суд провадив справу невідповідним чином, не узгодивши своє рішення з принципом адекватності, який випливає з принципу правової держави.

Суд мав би ретельніше дослідити всі докази і вичерпати всі слідчі засоби для перевірки того, чи справді твердження позивача про загрозу для його здоров’я відповідають дійсності і чи немає можливості у цьому випадку накласти тривалішу заборону на його примусове виселення».

Прокуратура, оголошення про розшук

За погодженням із прокуратурою, на одному з телевізійних каналів було оголошено про розшук позивача та його зведеного брата, яких було названо підозрюваними у вчиненні пограбування у пунктах А і Б. Насправді позивач та його зведений брат зазначених злочинів у пунктах А і Б не вчиняли.

Позивач вимагав відшкодування за моральну шкоду, завдану його авторитетові. Свій позов він обґрунтував тим, що прокуратура порушила власні обов’язки, оскільки вона не надала достатніх доказів, а отже, її розпорядження про оголошення загальнодержавного розшуку не відповідало принципові адекватності.

Суд частково задовольнив позов, обґрунтувавши це так:

«Посадова особа прокуратури, яка розслідувала цю справу, вчинила дії, що йдуть урозріз з її обов’язками, оскільки дала згоду на розшук позивача, хоча для офіційного оголошення про його розшук не було відповідних передумов».

При цьому суд ґрунтувався на тому, що рішення прокуратури (як про початок процедури розслідування, так і про визнання серйозності підозри щодо вчинення злочину та про оцінку аргументів для подання заяви про арешт) слід перевіряти не на предмет їхньої «правильності», а лише на предмет того, чи такі дії за відповідної си-туації є адекватними.

Попри обов’язок з’ясування обставин справи та принцип максимального прискорення слідства, прокуратура, вдаючись до слідчих заходів, повинна зважати на принцип адекватності, а в процесі прийняття виваженого рішення зобов’язана враховувати і негативні наслідки певних слідчих дій, які можуть позначитися на правах обвинуваченого.

З огляду на необхідність урахування конституційного принципу адекватності, оголошення про офіційний розшук у пресі й на телебаченні з оприлюдненням прізвища підозрюваного може бути прийнятним тоді, коли, з одного боку, право на використання цього допоміжного розшукового засобу співвіднесено зі значенням відповідної справи та можливими правовими наслідками вчиненої дії, та, з другого боку — якщо для визнання підозри обґрунтованою та арешту необхідним судді наведено докази того виду й обсягу, які дають змогу говорити про вчинення тяжкого злочину.

Посадова особа прокуратури недбало порушила свої службові обов’язки, оскільки об’єктивно неправильно витлумачила закон, відійшовши від його дослівного тексту (OLG Hamm, NJW 1993, 1209).

Прокуратура, конфіскація

В одному з великих німецьких банків було вилучено близько 40 000 документів про стан банківських рахунків на підставі того, що відповідальні органи запідозрили цей банк у наданні допомоги особам, які ухиляються від сплати податків. Банк на-звав такі дії антиконституційними, передусім з огляду на недотримання принципу адекватності.

Федеральний конституційний суд відхилив цю скаргу:

«.(2) Проведення конфіскації відповідає принципові адекватності.

а) Конфіскація була необхідним заходом. Для підтвердження підозри в тому, що банківська установа позивача систематично надавала допомогу в ухиленні від сплати податків, не було м’якшого, так само придатного, засобу.

[.]

б) З точки зору Конституції неприпустимою може бути й певна необхідна і здійснена належним чином конфіскація, якщо тяжкість закладеного в ній втручання у права більше не перебуває в адекватному співвідношенні з тяжкістю обвинувачення, ступенем попередньої підозри та вагомістю доказів, необхідних для початку судового процесу. Однак це не стосується цього випадку конфіскації.

На основі проведених слідчих заходів було висунуто обвинувачення в тому, що ухиляння від сплати податків здійснювалися у такій великій кількості випадків і таким чином, що вони реально і суттєво могли порушити принцип рівноправності громадян у питанні сплати податків. Через порушення принципів правової держави і рівноправності перед законом такі вчинки порушують суспільні інтереси набагато більшою мірою, ніж у випадку, якби йшлося лише про фіскальні інтереси держави у питанні забезпечення надходження податків. Отже, це обвинувачення набуває суттєвої правової ваги.

Контраргументом з боку позивача є те, що безпосереднє втручання у справи банку, яке завдало йому шкоди і виникло через конфіскацію документів, позбавило позивача можливості працювати із вкрай необхідними робочими документами, жодним чином не було обґрунтованим чи явно необхідним. Позивач обґрунтовує вагомість своєї скарги передусім тим, що оприлюднення цих документів негативно позначиться на справах банку. Попри шкоду, завдану його іміджу, банкові передусім загрожує відтік існуючих вкладів. Окрім того, конфіскація призвела до того, що клієнти банку втратили до нього довіру..

Однак доводи про необхідність підтримання довіри між банком та його клієнтами не може переважити висунуте обвинувачення в тому, що сам банк систематично здійснював підкарні дії, пов’язані зі збереженням банківської таємниці. Те, що у процесі підтвердження цього обвинувачення може бути підірвана довіра з боку важливих клієнтів банку, випливає з природи цього процесу і не може перешкодити вжиттю законних слідчих заходів» [47].

Це рішення Федерального конституційного суду Німеччини зазнало критики у правничій літературі:

«Постає запитання: чи справді конфіскація 40 000 документів про стан банківських рахунків. була відповідною з точки зору засобів, необхідною і передусім адекватною.

Потенційне значення доказів було невиправдано перебільшено, оскільки були конфісковані й ті документи про стан рахунків, які не дають підстав навіть для підозри в махінаціях. На час конфіскації більшість банківських документів не давала підстав для висунення проти конкретних осіб підозри, яка могла б слугувати виправданням конфіскації конкретних документів, тому в цьому випадку може йтися про так звану конфіскацію з метою вивідування.

Так було і з конфіскацією документів, які опрацьовували деякі підозрювані банківські службовці. Приводом для масштабної конфіскації та «перетрушування» клієнтів було припущення, що кожен із них міг доручати конкретним банківським працівникам перевести капітал до Люксембурга саме з метою ухилення від сплати податків. Отже, для подібної, нічим не обмеженої конфіскації відчинено всі двері» [48].

9. На самому початку ми говорили про принцип адекватності як про аспект узгодження права з реальністю. Це також причина того, чому принцип адекватності de facto діє в кожній правовій системі, навіть якщо сам термін, що його визначає, рідко або ж і зовсім не згадується. Останнє бачимо на прикладі українського права.

Далі спробуємо усистемити і доповнити висвітлені вище аспекти.

9.1. На рівні Конституції України як приклади для нашої теми можна навести статті 30, 31, 32, 34, 35, 36, 39.

Гарантія недоторканності житла за ст. 30 може бути порушена, якщо для цього існують передумови, перелічені в ч. 3 цієї статті, а саме: за невідкладних потреб, пов’язаних із врятуванням життя та майна людей чи з безпосереднім переслідуванням осіб (ст. 7 КК України), підозрюваних у вчиненні злочину (ст. 11 КК України). Тут Конституція закріплює те, що життя людини (див. також ст. 3) є найвищою цінністю, відповідно до чого недоторканність житла вважається ієрархічно нижчою. Далі маємо послідовність пріоритетів обох інших цінностей — майна громадян та права держави на переслідування підозрюваних у вчиненні злочину осіб.

Стаття 31 допускає порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції лише в тому випадку, якщо це необхідно для запобігання злочинові або з’ясування істини під час розслідування кримінальної справи і якщо іншими способами отримати таку інформацію неможливо. Це означає, що захисту таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції надається дуже високий правовий статус, перед порушенням якого спочатку потрібно вдатися до інших, менш шкідливих засобів збирання інформації.

Стаття 32 гарантує право на захист (від збирання, зберігання, використання та поширення) конфіденційної інформації про особу. Порушення цього права допускаються лише на підставі Конституції, у тексті якої ця гарантія структурно розміщена після положень про національну безпеку, про права людини та необхідність підтримання економічного добробуту, що дає змогу припустити, що порівняно з ними гарантія на конфіденційність інформації про особу має нижчий правовий ранг. Дотримання пріоритетів обов’язкове для законодавчого органу, якщо він хоче обмежити дію законодавчих засад (конституційних положень), передбачаючи право втручання у право на конфіденційність інформації про особу.

Стаття 34 гарантує свободу думки і слова. Ця гарантія може бути обмежена законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я населення, для захисту репутації або прав інших осіб, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.

9.2. Шукаючи, де у звичайному законодавстві закріплено принцип адекватності, ми дійшли висновку, що його завжди можна знайти у правових актах, які регулюють діяльність поліції [28, 315]. Не існує жодної іншої сфери життя, де проблема правильного рішення була б такою гострою, адже поліційні органи є силовою складовою виконавчої влади і чи не єдиною державною інституцією, яка має право на застосування у мирний час сили та, власне, й зброї.

Щоправда, Закон України «Про міліцію» 1990 р. цей важливий принцип не виокремлює. Його можна логічно вивести з положень ч. 4 ст. 4 «Правова основа діяльності міліції» та ч. 4 ст. 5 «Діяльність міліції та права громадян» (забігаючи наперед, зазначимо, що це твердження щодо ст. 5 потрібно обмежити в тому розумінні, що в ч. 4 ми маємо лише часткове закріплення принципу адекватності).

Однак на початку дискусії навколо проекту цього закону за наведеними раніше критеріями принцип адекватності було враховано експліцитно, принаймні такого висновку можна дійти з огляду на зміст одного з виступів: «Будь-яке обмеження прав особи, її свобод міліція може здійснювати лише у випадках, передбачених законом, за умови завдання якнайменшої шкоди як окремій людині, так і групі осіб, і тільки в ситуаціях, коли законних цілей заходу неможливо досягти в інший спосіб» [49].

Це твердження тодішнього міністра внутрішніх справ за своєю суттю відповідає тексту пунктів 1, 2 ст. 4 Баварського закону «Про завдання поліції (ПАГ)»:

«Стаття 4. Принцип адекватності

(1) З кількох можливих і придатних заходів поліція повинна вживати ті, що якнайменше ущемляють права окремої людини або групи людей.

(2) Захід не повинен завдавати шкоди, яка за своїм характером переважає поставлену позитивну мету.

(3) Певний захід може тривати лише доти, доки не буде досягнуто поставленої мети або доки не з’ясується, що цієї мети таким чином досягти неможливо».

Доводиться констатувати, що маємо не загальний обов’язок міліції щодо дотримання нею принципу адекватності, а лише поодиноке наведення його в окремих розділах Закону.

Так, різний ступінь конкретизації цього принципу можна знайти в кількох статтях, зокрема в частинах 4 та 5 ст. 5; у п. 17 ст. 11; у частинах 3 та 4 ст. 12 і в ст. 13.

Частина 3 ст. 5 містить дуже приховану форму обов’язку дотримання принципу адекватності. Відповідно до її положень, нерозголошення відомостей, що стосуються особистого життя людини, може бути порушене лише тоді, якщо виконання обов’язків міліції «не вимагає іншого».

Такі обов’язки закріплено у ст. 10. Найсуттєвіший недолік цієї статті стосується форми переліку обов’язків, зокрема в тому, що тут не було передбачено ієрархічної послідовності цих обов’язків. Не встановлено ієрархії й щодо тяжкості можливого порушення прав, пов’язаного з виконанням міліцією своїх завдань, у тому числі і в ст. 11, яка закріплює «права міліції». Оскільки на той час (1990 р.) ще не було прийнято нової Конституції України, то, відповідно, не було зроблено диференціації прав, яка відповідала б положенням її розділу II, особливо щодо ст. 32.

Однак за чинною Конституцією права громадянина, для захисту яких міліція не має права розголошення, є правами дуже високого рангу. Тому при застосуванні ст. 3 цього Закону потрібно визначитися, що має більше значення: певний обов’язок міліції чи конституційні права громадянина на недоторканність приватного життя.

Частина 4 ст. 5 уже має принципові формальні показники, які дають змогу говорити про часткове врахування принципу адекватності. З її положень можна вивести два аспекти цього принципу.

По-перше, ця норма уповноважує міліцію в межах чинного законодавства «частково» обмежувати права громадян, якщо вона не може виконати свої завдання в інший спосіб. Це стандартне формулювання всіх законів про поліцію (див., наприклад, ст. 74 Баварського закону «Про завдання поліції (ПАГ)»).

Стаття 5 — це загальне твердження про те, що міліція має право лише на тимчасове обмеження прав, оскільки переважно їй доводиться приймати термінові рішення в умовах надзвичайних ситуацій. Право останнього рішення завжди за судом. Це не дає міліції змоги проводити відповідні заходи довше, ніж потрібно для досягнення поставленої цілі. Це відповідає принципові заборони надмірності в часі (див., наприклад, п. 3 ст. 4 Баварського закону «Про завдання поліції (ПАГ)»).

По-друге, у ч. 4 закріплено загальне правило про те, що міліція має право обмежувати права громадян лише тоді, коли це необхідно для виконання її обов’язків (однак, до речі, в цій частині нічого не говориться про врахування прав інших осіб, це враховано лише в ч. 4 ст. 12).

Зазначене положення ст. 4 вимагає виваженого рішення, в якому було б зіставлено важливість цілі, задля якої виконуються відповідні обов’язки, з тяжкістю обмежень основних прав конкретних осіб. Як приклад у законодавстві, знову наведемо Баварський закон «Про завдання поліції (ПАГ)», ч. 1 ст. 4:

«Стаття 4. Принцип адекватності

(1) З кількох можливих і придатних заходів поліція повинна вживати ті, що якнайменше ущемлюють права окремої людини або групи людей.

(2) Захід не повинен завдавати шкоди, яка своїм характером переважає поставлену позитивну мету.

(3) Певний захід може тривати лише доти, доки не буде досягнуто поставленої мети або доки не з’ясується, що цієї мети таким чином досягти неможливо».

Положення ч. 5 ст. 5 зобов’язують міліцію вживати заходів для негайного надання медичної та іншої допомоги, якщо це необхідно. Отже, йдеться не лише про обмеження її втручання у права громадян, а й про обов’язок не допускати шкідливої бездіяльності. Значення цього положення стає зрозумілим, якщо звернутися до статей 55 і 56 Конституції України і мати перед очима відповідні норми про кримінально-правову та цивільно-правову відповідальність.

Пункт 2 ст. 11 передбачає право міліції перевіряти у громадян документи, що посвідчують їхню особу, а також інші документи, якщо існує підозра у вчиненні цими громадянами правопорушень. У пункті 2 робиться розрізнення між повноваженням вимагати документи, що посвідчують особу громадян, і повноваженням вимагати інші документи, необхідні, по суті, для визначення відповідальності особи.

Таке розрізнення має глибокий сенс. Так, документи, які посвідчують особу і надання яких може вимагати міліція, дають можливість ідентифікувати особу — і цим обмежується обсяг втручання в особисту сферу громадянина, тоді як вимога надання інших документів виходить за встановлені законом межі.

Вимога інших документів випливає з невизначеної та неможливої для визначення в законодавчому порядку потреби міліції в збиранні необхідної інформації.

Щоправда, тут Закон встановлює для міліції обмеження в тому, що вимога стосовно надання інших документів припустима лише в тому випадку, якщо це необхідно для досягнення цілі відповідного заходу, а саме — для «з’ясування питань щодо додержання правил, нагляд і контроль за виконанням яких покладено на міліцію». Вимога надання інших, не необхідних для цього документів, була б неадекватним втручанням у права громадянина.

У пункті 5 ст. 11 перелічено умови для затримання громадян міліцією. Строки затримання встановлюються по-різному: вони випливають з інших законів, на які дається загальне посилання, або залежать від рішень інших органів, наприклад від рішення прокуратури, або ж обмежуються максимальною кількістю годин чи днів. В останньому випадку на основі тексту цього Закону постає запитання: як діяти, якщо він дозволяє тримати під вартою «до 30 діб»? Тут Закон зобов’язує міліцію визначити конкретний строк. Критерії для прийняття рішення щодо цього диктуються метою такого заходу, наприклад захистом життя затриманої особи або його правом на вільне пересування.

Якщо ж затримання здійснюється з метою захисту прав особи від порушень, які чинить або може чинити особа проти самої себе, перебуваючи в не зовсім нормальному психічному стані, тоді визначити відношення двох протилежностей («цілей заходу» і «прав адресата заходу») не завжди просто, оскільки можуть збігтися ці обидва полюси (загальне завдання держави захищати здоров’я своїх громадян, право громадянина на захист державою — з одного боку, та явно недобровільна реалізація цього права громадянином — з другого).

Інша річ у разі арешту через бродяжництво. У такому випадку свобода вільного пересування є чи не найвищою цінністю, яку має бродяга (особа без певного місця проживання). Цій свободі в найкращому випадку протистоїть державна ціль запобігання злочинам, оскільки інші цілі (наприклад обов’язок громадянина вести трудову діяльність) не можуть бути виправдані з погляду Конституції [50, 739].

З точки зору авторів коментаря до Закону «Про міліцію» ціль повноваження держави на затримання бездомних громадян полягає в тому, щоб надати можливість цим громадянам отримати соціальну допомогу [20, 60]. Оскільки ж міліція не має завдання спеціальної соціальної служби, то таке затримання має функцію встановлення особи затриманого/затриманої та з’ясування його/її умов життя, а отже, строки такого затримання потрібно обмежити [20, 60, 61]. У цьому випадку слід враховувати і загально-правове значення ст. 23 Конституції України, яка не допускає можливості з боку держави примусово «ощасливлювати» особу, котра добровільно обрала бродяжництво, тобто свідомо веде такий спосіб життя [50, 739].

Пункт 5 ст. 11 (як і ч. 4 ст. 5) вимагає врахування граничної межі строку затримання (межі, за якою починається надмір у часі). Проблему узгодження обох норм можна вирішити за допомогою застосування принципу пріоритету більш спеціальної норми [51, 137], тобто п. 5 ст. 11 має перевагу перед більш загальною ч. 4 ст. 5.

Пункт 6 ст. 11 дозволяє міліції проводити огляд осіб, зазначених у п. 5 цієї статті, та речей, які вони мають при собі. Метою цього заходу є вилучення предметів, що можуть бути речовими доказами або використані затриманими на шкоду власному здоров’ю.

Тут Закон містить формулювання «можуть бути», що надає міліції певну свободу в прийнятті рішення, пов’язаного з метою відповідного заходу, і при цьому потрібно застосовувати принцип адекватності. При проведенні огляду осіб це має особливо велике значення, оскільки тут явно порушується конституційне право людини на особисту недоторканність. В українському праві цей аспект знайшов додаткове закріплення у процесуальних нормах, які вимагають вжиття заходів захисту людини під час особистого огляду [20, 63].

Пункт 17 ст. 11 дозволяє міліції безперешкодно і безплатно одержувати на письмові запити відомості, необхідні у справах про злочини, що перебувають у провадженні міліції. Тут вимога надання інформації може порушувати сферу комерційної таємниці, тобто проблему, навколо якої точилися дискусії навіть у 1990 р., коли ще панували тодішні традиційні критерії [9, 19]. Проте сьогодні це прерогатива законодавства про власність та авторські права, а відтак — має конституційний ранг [9, 23]. Цьому протистоїть ціль переслідування кримінальних правопорушень, що також має високий ранг, однак тут вона чітко обмежується лише запобіганням злочинам (ст. 11 КК України, яка відповідає ст. 7 старого Кримінального кодексу). Таким чином, тут також необхідно приймати виважене рішення, яке враховувало б особливості переслідуваного злочину та характер комерційної таємниці (а отже, й потребу в захисті).

Пункт 19 ст. 11: хоча тут використано ключове слово «необхідність», цей пункт навряд чи передбачає застосування принципу адекватності, оскільки причини правопорушення випливають із самого Закону, який порушено. Отже, міліції не дозволяється бути гнучкою у прийнятті відповідного рішення.

Пункт 20 ст. 11 надає міліції повноваження забороняти громадянам користуватися певними ділянками місцевості чи об’єктами.

Тут передбачено певну гнучкість у прийнятті міліцією відповідних рішень, що випливає з двох особливостей цього Закону. З одного боку, відповідні заходи мають лише тимчасовий характер, отже, його тривалість визначається з огляду на оптимальні строки для досягнення відповідної мети. Тут, знову ж таки, маємо спеціальний вид заборони надмірності в часі, яку в загальних рисах окреслено у ч. 4 ст. 5. З другого боку, прийняття рішення про обмеження доступу передбачає врахування того, де або для кого таке обмеження робиться. Адже заборона на користування певними місцями не лише може означати (досить банальне) обмеження свободи пересування, а й, залежно від особливості відповідної ситуації, мати наслідком і порушення таких інших важливих основних прав, як свобода слова та зібрань, права на підприємницьку діяльність тощо. У таких випадках слід звертатися до вимог принципу адекватності.

У пункті 21 ст. 11 передбачено повноваження міліції обмежувати вуличний рух, і тут також при прийнятті рішення необхідно зважати на принцип адекватності.

У разі «необхідності» потрібно організувати і проведення медичного огляду водія та вжити інших необхідних заходів. Тут «необхідність», яка дає змогу визначати надмірність або недостатність засобів, використовуваних у відповідних заходах, залежить від мети заходу, як це передбачає, зокрема, законодавство про дорожньо-транспортний рух.

Відповідно до п. 24 ст. 11 міліції надано право вимагати від матеріально відповідальних і службових осіб підприємств, установ та організацій відомості та пояснення. Вживане тут формулювання «за необхідності» можна трактувати так: ця вимога щодо надання інформації використовується з метою проведення перевірки (розслідування) щодо певного підприємства, установи чи організації, тобто документи, які вимагаються, мають бути завідомо придатними чи достатніми для того, щоб задовольнити потребу міліції в інформації і щоб вона не мала права вимагати додаткових матеріалів.

Третій розділ Закону «Про міліцію» регулює застосування сили. Це та частина міліцейських заходів, яка досі найочевидніше призводила до серйозних втручань у права громадян. Тому в подібних актах, як правило, закріплюють запобіжні правила про недопущення надмірності та інших обставин, які суперечать принципу адекватності.

Ієрархічна будова третього розділу відповідає прийнятій ієрархічності у подібних законах: загальні засади і положення про застосування сили (окремо про застосування заходів фізичного впливу і окремо про застосування спеціальних засобів і вогнепальної зброї). Така побудова пояснюється підвищенням небезпечності заходів. Розділ починається з положень про застосування звичайної фізичної сили (до неї належить, наприклад, і звичайне тримання за руку) і закінчується положеннями про застосування вогнепальної зброї, тобто випадком, наслідком якого з великою ймовірністю може стати смерть особи.

Розглядаючи цей розділ у контексті Конституції, бачимо, що застосування сили починається з незначних втручань у свободу пересування громадянина та в його право на захист власного здоров’я і закінчується порушенням найвищого права людини, захисту якого вимагає Конституція, а саме — права на життя. Так, окремі статті Закону відображають ієрархічність порушуваних прав адресата.

У частині 3 ст. 12 міститься вимога попередження з боку працівників міліції про намір застосування сили. Це попередження передбачене для того, щоб надати адресатові змогу припинити свої протиправні дії. Якби такого шансу не надавалося, це було б неадекватним обмеженням прав адресата. Можливість для дій на власний розсуд Закон передбачив для тих випадків, де метою заходу є запобігання безпосередній загрозі життю, тут попередження не обов’язкове. Не обов’язковим воно є й у разі загрози здоров’ю. Однак тут потрібно вирішувати конкретно в кожному окремому випадку, залежно від того, якого виду ця загроза.

Також ст. 12 забороняє застосування сили проти окремих категорій громадян (про це йшлося раніше, див. 5.1).

Відповідно до ч. 4 ст. 12 при прийнятті рішення щодо застосування фізичної сили слід зіставити значення прав адресата зі значенням конкретних завдань міліції. Тут Закон чітко вимагає, щоб, відповідно, при вимушеному застосуванні сили не перевищувалася міра, необхідна для виконання покладених на міліцію обов’язків, і при цьому зводилася до мінімуму можливість завдання шкоди здоров’ю адресатів (у тексті — правопорушників) та інших громадян. Отже, тут враховано принцип загальності. Ця норма майже дослівно збігається з текстом аналогічних норм законів про поліцію європейських країн (див., наприклад, ст. 4 Баварського закону «Про завдання поліції (ПАГ)»).

Про серйозність обов’язку міліції щодо дотримання нею принципу адекватності йдеться в останньому реченні, де сказано, що перевищення повноважень із застосування сили передбачає відповідальність.

У статті 13 йдеться про врахування принципу адекватності при застосуванні фізичної сили. Дотримання принципу адекватності заходу виявляється в тому, що застосування сили прийнятне лише тоді, коли міліція не може досягти виконання своїх завдань іншим способом. Отже, перед застосуванням сили слід упевнитися, чи немає іншого способу, який би меншою мірою зачіпав права адресата.

У статті 14 йдеться про правила застосування спеціальних засобів, які визначено в ч. 1. Види названих спеціальних засобів відповідають звичайному набору поліційного арсеналу, як, наприклад, у ст. 61 Баварського закону «Про завдання поліції (ПАГ)», де, щоправда, попри перелічені в ч. 1 ст.

14 Закону України «Про міліцію» [52] спеціальні засоби, називаються службові коні, автомати та ручні гранати. Правовим наслідком застосування цих засобів є обмеження свободи пересування та порушення права на здоров’я адресата різних ступенів (від незначного до значного).

Цьому полюсу протистоїть правове значення цілей заходів, які здійснюються за допомогою таких спеціальних засобів. Коротко такі цілі можна визначити як:

№ 1 — захист життя і здоров’я людей;

№ 2 — припинення масових заворушень;

№ 3 — відбиття нападу на будівлі та транспортні засоби або їх звільнення;

№ 4 — забезпечення права держави на покарання правопорушників;

№ 5 — припинення масових порушень громадського порядку;

№ 6 — захист життя і здоров’я працівників міліції;

№ 7 — звільнення заручників.

Цей перелік ст. 14 має вичерпний характер (так вважають і Я. Кондратьєв та І. Голосніченко [20]).

Спеціально для цієї сфери застосування ст. 3 у Законі «Про міліцію» конкретизовано конституційно-правову ієрархію цінностей і відповідні основні права. Однак для вжиття конкретного заходу потрібно додатково враховувати критерії ч. 2 ст. 14, тобто потрібно зіставляти вид застосовуваного засобу, його тривалість та інтенсивність з обставинами справи (у дослівному варіанті йдеться, зокрема, про їхнє «врахування»). Поняття «обставини» містить вид правопорушення та характеристики тієї особи, яка його вчиняє. Адже одна річ, коли працівник міліції захищатиметься від нападу підлітка, який не використовує при цьому допоміжних засобів (наприклад палиці тощо), а інша, коли йдеться про напад з боку дужого молодика, що буянить (такої самої думки дотримуються Я. Кондратьєв та І. Голосніченко [20]).

Нарешті, ст. 15 містить правила застосування вогнепальної зброї. Отже, тут йдеться про загрозу здоров’ю, а в екстремальному випадку — навіть життю. Уже в першому реченні ст. 15 наголошується на тому, що при застосуванні вогнепальної зброї йдеться про «крайній захід». Це означає, що такий захист допустимий лише в тому випадку, коли інші, м’якші засоби не допомогли або однозначно не допомо-жуть у досягненні мети цього заходу.

Цілі, заради яких міліція має право вжити таких крайніх заходів, перелічено в пунктах 1-6 (запобігання небезпеці для здоров’я та життя).

Положення про уникнення неадекватного порушення прав сторонніх осіб містить ч. 2. Тут слід звернути увагу на те, що цей Закон передбачає заборону застосування вогнепальної зброї лише при значному скупченні людей і якщо від цього можуть постраждати сторонні особи. Аналогічні положення інших законів про поліцію йдуть у цьому питанні далі. Скажімо, ст. 68 «Застосування вогнепальної зброї проти осіб при значному скупченні людей» Баварського закону «Про завдання поліції (ПАГ)» передбачає:

«(1) При значному скупченні людей вогнепальна зброя може застосовуватися проти осіб лише тоді, коли цими особами або з рядів скупчених осіб вчиняються або з високою ймовірністю можуть бути вчинені тяжкі злочини і при цьому інші засоби не можуть принести результату.

(2) Особи, які можуть покинути, але не покидають натовпу після повторного попередження про застосування зброї, не розглядаються як сторонні».

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону України «Про міліцію» працівники міліції мають право використовувати зброю для знешкодження тварини, яка загрожує життю і здоров’ю громадян або працівника міліції. Закон, що цілком природно, ставить права людей вище за права тварин, хоча й тварина, як жива істота, не безправна (див., на-приклад, ст. 20а Основного закону Німеччини, § 90 Цивільного кодексу

Німеччини, ст. 239 Кримінального кодексу України).

Далі необхідно звернути увагу на те, що деякі положення Закону України «Про міліцію» вимагають додаткових процедурних кроків, які мають забезпечити дотримання законності, а саме — при здійсненні обшуку та при застосуванні спеціальних засобів.

Вивчаючи текст цього Закону, можна стверджувати, що він досить зрозумілий та чіткий і що його може застосувати навіть «рядовий» міліціонер (що не завжди можна сказати стосовно інших законів про поліцію; див., наприклад, критичні висловлювання щодо процедурних положень у законодавстві про захист даних поліції [28, 152]).

Значення застережень для прийняття оптимального рішення (так звані застереження для керівного складу органів виконавчої влади) краще шукати там, де йдеться не лише про ті критерії законності, які можна взяти з дослівного тексту закону, а передусім ті, які, окрім цього, вимагають відповідного професійного досвіду. Одним із таких критеріїв є адекватність вжитих заходів.

Вище було сказано, що структурно закон певним чином має відповідати вимогам принципу пропорційності.

У кінці розділу ІІ Закону «Про міліцію» йдеться про питання співвідношення між завданнями міліції, її правами, статтями 10 і 11 та вимогами, які випливають із цього принципу.

Було сказано, що між метою та заходами має бути пропорційне співвідношення. Закон може переструктурувати такі відношення таким чином, що для певних завдань міліція матиме лише певні права (правомочність). Така відповідність спостерігається також у Законі Баварії про поліцію.

Але при уважному читанні Закону стає зрозуміло, що завдання і права пов’язані між собою. Це означає, що фактично Закон розширює надані права. Однак така техніка також передбачає певні обмеження: Закон не надає прав «безоглядно», а навпаки, накладає вимоги пропорційності (адекватності).

Стаття 11 Закону України «Про міліцію» починається словами: «Міліції для виконання покладених на неї обов’язків надається право...», далі йде перелік 31 значних за обсягом правомочностей. Поєднання ж окремих прав міліції з конкретними завданнями немає.

Фактично цей Закон має форму загального застереження (клаузули), хоч сам факт законодавчого регулювання та теорія права зобов’язують до протилежного. Отже, вимога пропорційності, яка закріплена у ст. 5 і, з огляду на свій загальний характер, є відображенням на рівні закону конституційної вимоги адекватності, «вклинюється» в кожному окремому випадку правозастосування в таку собі «стяжку»: завдання — повноваження для його виконання.

Таким чином, адекватність стає «шаблоном» між каталогом завдань і каталогом можливих (бо дозволених законом) дій, своєрідним калібратором під потрібний розмір, «відбраковуючи занадто малі і занадто великі яблука». Тому щоб правильно, за допомогою належних повноважень виконати те чи інше завдання, слід у кожному конкретному випадку зважати на дотримання вимоги пропорційності.

9.3. Пункт 3 ст. 25 Закону «Про Службу безпеки України» [53] надає цьому відомству право одержувати інформацію, у тому числі й від приватних осіб. Це право обмежене тим, що ці заходи зі збору інформації повинні бути «необхідними» для забезпечення державної безпеки України. Тут знову маємо протистояння конституційно важливих прав причетних осіб і такої важливої мети, як «державна безпека». Цей приклад цікавий тим, що у цій сфері навряд чи можна здійснити перевірку відповідних рішень, адже конкретну державну мету слід тримати в таємниці.

9.4. Пункт 1 ст. 20 Закону України «Про прокуратуру» від 5 листопада 1991 р. [54] надає прокуророві повноваження на збір необхідної інформації. Ця інформація має бути «необхідною» для мети, заради якої вона збирається. Таким чином, знову має місце певна опозиція між втручанням у право громадянина на конфіденційність особистих даних та метою «переслідування правопорушень».

9.5. Пункт 2 ст. 11 і ст. 22 Закону «Про державну податкову службу в Україні» від 4 грудня 1990 р. [55] містить повноваження, подібне до передбаченого ст. 20 Закону «Про прокуратуру», яке також обмежене вимогою «необхідності». Оскільки деякі положення Закону «Про міліцію» можна застосовувати і для податкової міліції, то наші коментарі щодо Закону «Про міліцію» можна використати і для коментування цього Закону у відповідній частині.

9.6. Окремі положення Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 р. [56] передбачають повноваження, необхідні для ведення оперативно-розшукової діяльності, що часто пов’язані із втручанням у права громадян. Такі положення, приміром, знаходимо у п. 8 ч. 1 ст. 8, який містить щось на зразок виправдання для дій відповідних осіб, які проникли у злочинну групу, вчинених у стані необхідної оборони або крайньої необхідності. Коментар І.Сервецького до цього Закону — який за своїм стилем і методикою відповідає європейським підходам підготовки науково-практичних коментарів до актів законодавства — прямо не розглядає зазначені положення у світлі вимог, що випливають із принципу адекватності (пропорційності), однак цей принцип фактично згадується автором серед загальних засад втручання у права та свободи особи і визначається ним як «відповідність».

Пункт 18 ч. 1 ст. 8 визначає право оперативних підрозділів на застосування вогнепальної зброї на підставах і в порядку, визначених, зокрема, Законом України «Про міліцію»; таким чином, наші висновки щодо статей 13-15 Закону України «Про міліцію», відповідно, стосуються й цього Закону (див. 9.2).

Стаття 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» зобов’язує працівників оперативних підрозділів при застосуванні відповідних заходів враховувати їхню відповідність ступеню суспільної небезпеки злочинних посягань та загрозі інтересам суспільства і держави. Це накладає на відповідальних осіб обов’язок прийняття виваженого рішення, в якому ціль заходу зіставляється з його якісними показниками.

9.7. Положення ст. 18 Закону України «Про попереднє ув’язнення» від 30 червня 1993 р. [57], зокрема, регулюють питання застосування вогнепальної зброї при спробі втечі. Таке застосування допускається лише тоді, коли втечі не можна запобігти іншими засобами, а отже, його можна розглядати як крайній захід (ultima ratio). У цьому Законі також здійснено градацію допустимості заходів відповідно до серйозності втручання у права.

9.8. Положення, які не належать до розділів права про внутрішню безпеку і при цьому вимагають дотримання принципу адекватності, можна знайти в законодавстві про захист інформації, в адміністративно-господарському праві та кримінальному законодавстві. Приміром, у ч. 4 ст. 31 Закону України «Про інформацію» сказано: «Збереження інформації про громадян не повинно тривати довше, ніж це необхідно для законно встановленої мети».

Тут в українському праві знайшли свій відбиток європейські підходи до захисту персональних даних, як у Рішенні Конституційного Суду України від 30 жовтня 1997 р. № 5-зп, відомому як «Справа К. Г. Устименка». Аналогічні положення можна знайти у законодавстві інших європейських країн (ст. 37 Баварського закону «Про завдання поліції (ПАГ)», розділ про збереження даних з боку поліції).

9.9. Цивільне право також має норми про відповідальність за запобіжні заходи, здійснювані за надзвичайних ситуацій (§ 444, 445 старого Цивільного кодексу УРСР). Тут також вимоги з дотримання принципу адекватності для забезпечення законності і можливості визначення необхідності відшкодування відповідного виду відіграють вирішальне значення [58, 615-617 і далі].

9.10. Дотримання принципу адекватності відіграє свою роль у визначеності законності (непідкарності) запобіжних заходів, здійснюваних за надзвичайних ситуацій. Наведемо уривки відповідних формулювань: «.високий ступінь неадекватності.» — § 10 Кримінального кодексу Австрії; «.необхідно, якщо.» — § 32 Кримінального кодексу ФРН; «переходить. межі.», «.якщо при зважуванні суперечливих інтересів з’ясувалося, що захищений інтерес переважає за своїм значенням серйозність порушення права» — А. Шенке, Г. Шредер [59]. Подібне знаходимо у положеннях статей 37-39 КК України [60].

9.11. Цікавим є положення у п. 4 Закону «Про засади державної регуляторної політики» (ВВР, 2004, № 9, Ст. 79), з чим пов’язаний принцип пропорційності на рівні державного управління економічним життям країни, і не на рівні втручання у права суб’єктів економічної діяльності. Це означає правовий обов’язок по відношенню до обачності при формуванні законодавства та встановленні правил.

9.12. Крім того, Україна приєдналася до міжнародних угод, які також зобов’язують дотримуватися критеріїв принципу адекватності. Чіткий опис принципу адекватності міститься у ст. 3 Кодексу поведінки посадових осіб з підтримання правопорядку, прийнятого Резолюцією № 34/169 Генеральної Асамблеї ООН від 17 грудня 1979 р.:

«Посадові особи з підтримання правопорядку можуть застосовувати силу лише у випадках крайньої необхідності і тією мірою, наскільки цього вимагає виконання їхніх обов’язків».

У пункті b) коментарів до ст. 3 сказано: «Національне законодавство, як правило, обмежує застосування сили з боку посадових осіб з підтримання правопорядку відповідно до принципу адекватності» (у російському варіанті — «принцип пропорциональности»). Щоправда, ця резолюція не є обов’язковою, це, швидше, рекомендація для національного законодавця [61, 100]. У цьому зв’язку слід також згадати Європейську конвенцію з прав людини, яка також, як і розділи про права людини в національних конституціях, містить принцип адекватності.

Європейська конвенція з прав людини подібна до тих частин національних конституцій, які регулюють права і свободи людини. Внаслідок цього виникає, як і в європейській практиці загалом, потреба зважування між цілями та інтенсивністю втручання в ці гарантовані права, з одного боку, і потребами захисту цих прав — з другого, що, у свою чергу, породжує питання критеріїв цього зважування [62].

Існує цікава рекомендація про застосування адміністративного розсуду [63]. У ній принцип адекватності відображено таким чином: «підтримує належний баланс між можливим негативним впливом прийнятого рішення на права, свободи й інтереси осіб та визначеною в ньому метою».

Існують й інші рекомендації щодо застосування принципу адекватності [64].

10. Як зазначалося на початку, у процесі аналізу української судової практики з цього питання нам не вдалося віднайти достатньої кількості судових рішень, тому доводиться констатувати фактичну відсутність цього важливого джерела для його висвітлення.

Звіти і статистика органів внутрішніх справ про вжиті неадекватні заходи не можуть слугувати основою для оцінки, оскільки вони стосуються екстремальних випадків, які здебільшого потрібно оцінювати у площині кримінального законодавства. Ці звіти демонструють лише те, що в окремих випадках абсолютно втрачено здоровий глузд, а отже — адекватність у прийнятті рішень. Щоправда, деяке уявлення про міліцейську практику можна було скласти завдяки телебаченню. Візьмемо, приміром, випадок, коли на Хрещатику зносили намети демонстрантів. Один суворий офіцер міліції постійно нагадував своїм підлеглим про акуратність, і це не справляло враження, наче йдеться про необов’язкову рекомендацію.

11. До речі, принцип адекватності має в Україні й історичне підґрунтя: його суть закріплено в Пактах та конституціях прав і вольностей Війська Запорозького від 10 травня 1710 р. Тобто можемо говорити про певну традицію в українській правовій системі. У розділі 10 ідеться про «надмірні тягарі», які не треба покладати на народ [65, 8]. Згідно з Пактами існує також право «керівників» на «розсуд» стосовно різних прав та свобод народу. Поглиблену інтерпретацію наводить Ю. Зінченко (Держава і право, вип. 46, с. 83).

Слід зауважити, що питання не було досліджене з належною для історичної розвідки глибиною.

12. Дослідивши проаналізовані в цій статті норми українського законодавства, в яких відображено принцип адекватності, з погляду того, що їх об’єднує, маємо таку картину:

Чіткі, усталені формулювання для співвідношення між двома полюсами, яке потрібно вимірювати критеріями принципу адекватності, містять слова «необхідний» та «необхідність». Семантика цих слів завжди містить компонент оцінювання певної дії на предмет відповідності меті заходу його змісту.

Поняття «необхідний» було колись точкою відліку для судочинства в уже згадуваному Вищому адміністративному суді Пруссії, який розвинув і надзвичайно докладно уточнив принцип адекватності. Так, зокрема, у прусському законодавстві існувала одна дуже важлива норма, на яку спиралися, застосовуючи більшість заходів: «Вжиття необхідних заходів для підтримання громадського спокою, безпеки і порядку, для запобігання небезпеці, яка загрожує суспільству або окремим його членам, є завданням поліції» [66].

Така юридико-технічна особливість притаманна і ст. 11 Закону України «Про міліцію», у якій визначаються повноваження міліції й неодноразово використовується слово «необхідно», що має функцію обмеження заходів міліції. Іншу картину маємо у ст. 10 цього Закону, в якій немає таких формулювань і, відповідно, немає жодних критеріїв обмеження. І це логічно, адже в ній визначено завдання міліції, які самі по собі не можуть надати правового обґрунтування для втручань (тобто для вжиття відповідних заходів).

Якщо розглянути і українську, і європейську системи права, в яких застосовується принцип адекватності, то побачимо, що логічно необхідні аспекти цього принципу однаковою мірою присутні в обох, а саме:

• захід — мета — їхнє відношення;

• захід — адресат — їхнє відношення;

• захід — його подальший вплив — отримане відношення.

Розбіжності є у таких аспектах:

• в українському праві принцип адекватності закріплено лише у вузько спеціальних законах. Навіть у загальних положеннях законів, які регулюють сфери, що особливо залежать від застосування принципу адекватності, він не знайшов свого закріплення. Тут ще раз потрібно вказати на частковий виняток у ч. 4 ст. 5 Закону України «Про міліцію»;

• у правознавчій літературі цей принцип не розглядається як загальний, і навіть там, де йдеться про вимоги цього принципу, його рідко спеціально визначають (це стосується літератури в галузях конституційного та адміністративного права, але не в порівняльному правознавстві);

• в європейському правознавстві питаннями адекватності займаються, як правило, фахівці з конституційного та адміністративного права, рідко з порівняльного, тоді як в Україні це прерогатива компаративістів;

• принцип правової держави звужується до принципу верховенства права, а отже, багато складових принципу правової держави, до яких належить і принцип адекватності, залишаються «в тіні»; цей факт залишається вірним, незважаючи на пануюче твердження, що принцип правової держави поєднаний з принципом «Верховенства права (закону)»; і тому вони мають розглядатися як індентичні (Скакун О. Теорія права і держави. — К., 2011. — Ст. 187 і далі);

• обмеження основних прав виконує радше формальну функцію запобігання. Вимога обмеження можливостей обмеження основних прав саме з допомогою таких критеріїв, як принцип адекватності, відсутня.

Причини такої ситуації дуже різні, і через наявність традиційних або суто національних передумов вони не завжди нам відомі, тому обмежимося переліком лише таких із них:

• відсутність традиції опублікування судових рішень. Принцип адекватності є продуктом судочинства і може застосовуватися лише на основі наявної практики судової оцінки «правильних» рішень у конкретних випадках, спираючись на логіку цієї матерії. Такий собі «Закон про адекватність» був би нонсенсом.

Однак це лише один аспект поняття правової держави, і саме він є найзрозумілішим. (Інакше в Конституції Азербайджанської Республіки, де ви-користовують поняття «правова держава» та «верховенство права» [68, 9, 25]). І саме завдяки цьому в українській правозастосовній системі не є усталеним застосування загальних принципів. Україну, умовно кажучи, можна вважати «аж надто» правовою державою — з огляду на те, що в українському праві або повсюдно має місце, або ж вимагається дуже докладна законодавча деталізація будь-якої сфери життя. Так, від українських правників можна почути докори на кшталт того, що в Україні, буцімто, ще не можна побудувати правову державу, оскільки... ще немає відповідного закону «Про правову державу». Проте конкретизація цього принципу (принципу правової держави) й закріплення його змісту на рівні Конституції та права України — це завдання науки та юстиції. Розуміння цих загальних і, з огляду на назву, досить нечітких принципів додатково ускладнюється й через те, що часто вони тлумачаться крізь призму англійської мови. Так, принцип правової держави часто перекладається англійською мовою як rule of law («верховенство права»), й тому обмежується лише цим аспектом [67]. Затушовується проблематика змісту цього поняття, тобто те, що його потрібно конкретизувати. Таким чином, мова вводить українських правознавців у стан оманливого спокою щодо цієї проблеми.

Ще гіршим є те, що запозичення аргументів та елементів європейської правничої думки ускладнюється через абсурдність аргументації, спричиненої спотвореним розумінням відповідних понять. Прикладом цього є закріплення принципу адекватності за принципом «верховенства права» замість підпорядкування його принципові правової держави [69, 4].

Можливо, проблеми розуміння змісту принципу домірності (адекватності, пропорційності) в українському праві (не є винятком те, що й деякі інші непорозуміння також) виникли внаслідок термінологічно-мовних проблем:

• огляд і вивчення літератури показує, що різні автори вивчають і аналізують європейські підходи у праві, користуючись здебільшого англійською мовою. Внаслідок цього не виключене помилкове розуміння цього поняття через спричинене проблемами перекладу звуження і часте спотворення його змісту;

• дискусії з питань адміністративного права часто концентруються на «адміністративних послугах» . «Послуги», як правило, не можуть зачіпати прав, а тим більше обмежувати чи взагалі забороняти їх. З цієї причини розглядати діяльність із надання послуг під кутом звичних для адміністративної діяльності загалом обмежень немає підстав;

• з політико-правової точки зору варто врахувати й те, що за часів суспільної, економічної та правової трансформації держава повинна передбачити для себе більшу гнучкість у прийнятті рішень, аби взагалі мати змогу діяти.

Висновки. На рівні звичайного законодавства українське право має численні й типові положення, в яких відображається принцип адекватності. Однак на рівні Конституції цей принцип дискутується мало, не проблематизується він також і на рівні судової практики. Проте загалом українське право має всі необхідні елементи для застосування принципу адекватності.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Fleiner F. Institutionen des deutschen Vferwaltungsrechts, 8. Auflage, Tubingen, 1928; Buumler H. // Handbuch des Polizeirechts, Hg. H. Lisken, E. Denninger, 3. Auflage, Munchen, Vferlag C. H. Beck, 2001. — С. 899; Philip X.Le controle de proportionate dans la jurisprudence constitutionelle et administrative francais, 1989.

2. Oppermann Th. Europarecht. — 2. Aufl. — C. H. Beck, Munchen, 1999. — С. 200; Grabitz, E., Hilf M. Das Recht der Europaischen Union. — Band I, C. H. Beck, Munchen, 2002. — Art. 6, Rdnr. 305. За змістом від німецького розуміння не відрізняється: P. v. Dijk, G. J. H. v. Hoof, editors. Theory and Practice of the European Convention on Human Rights. — Kluver, Hague, 1998. — 632 f.; Vedel G., Delvolve’ P. Droit administratif. — Presses universitaires de France, Paris, 1992. — Tome 1, 519; Tome

2, 324, 704, 706.

3. Schwarze J. Europaisches Vferwaltungsrecht. — Band 2. — Nomos, Baden Baden, 1988. — С. 662 f.; приклад застосування в Magna Charta Англії: Heinsohn St. Der offentlichrechtliche Grundsatz der VerhaltnismaBigkeit. Dissertation. — Hamburg, 1997. — 168 ff.

4. Стосовно Італії, Греції, Ірландії, Англії див.: Schwarze J. Europaisches Vferwaltungsrecht. —

С. 675 ff.; особливості застосування в Англії див.: Heinsohn St. — С. 184 ff.; застосування в Ірландії: Councel of Europe. The administration and you. A handbook. — CoE publishing, Strasbourg, 1996. — С. 170; Коментарі до Рекомендації № R (80) 11.03.1980 № 24, 25 // Councel of Europe. The administration and you. A handbook. — CoE publishing, Strasbourg, 1996. — С. 369.

5. Frohwein J., Peukert W. Europaische Menschenrechtskonvention. EMRK-Kommentar. — Engel Vferlag, Kehl, 1996. — С. 3336; Schwarze J. Europaisches Verwaltungsrecht. — С. 832.

6. Виконавча влада і адміністративне право / за ред. В. Б. Авер’янова. — К., 2002. — С. 282; Сервець- кий І. В. Науково-практичний коментар Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». — К., 2000. — С. 208; див. компаративний підхід у вид.: Заєць А. Правова держава в контексті новітнього українського досвіду. — К., 1999. — С. 100, 104, 106, 108; Мармазов В. Є., Пушкар П. В. Захист прав та майнових інтересів у Європейському суді з прав людини. — К., 2001. — С. 37; Шевчук С. Порівняльне прецедентне право з прав людини. — К., 2002. — С. 85; Шевчук С. Значення загальноправового принципу пропорційності для визначення консти- туційності законодавчих обмежень щодо реалізації конституційних прав і свобод (зарубіжний досвід). — К., 2000; Кампо В. М., Нижник Н. Р., Шлоер Б. П. Становлення нового адміністративного права в Україні. — К., 2000. — С. 32.

7. Юридична енциклопедія. — К., 1998. — Т. 1. А-Г.; Т. 2. Д-И. — К., 1999; Т. 4. Н-П. — К., 2002; Головченко В. В., Ковальський В. С. Юридична термінологія : довід. — К., 1998.

8. Словник термінів і понять, що вживаються в чинних нормативно-правових актах України. — К., 1999.

9. Нікіфоров Г. К, Нікіфоров С. С. Підприємництво та правовий захист комерційної таємниці. — К., 2001.

10. Білоус В. Т., Демський С. Е., Захарова О. С., Ковальський В. С., Лукомський В. С., Молдован В. В., Опришко І. В. Суд, правоохоронні та правозахисні органи України. — К., 2002. — С. 208; Глущенко О., Кампо В. 17 уроків з курсу «Конституція України». — К., 1997. — С. 55; Конституція Ук-

раїни. Коментар законодавства України про права та свободи людини і громадянина. — 2-ге вид. — К., 2003. — С. 60; Конституційне право України / за ред. Ю. М. Тодики, В. С. Журавсь- кого. — К., 2002. — С. 133.

11. Stern K. Staatsrecht. — Band I. — C. H. Beck, Munchen, 1987. — С. 784; на європейському рівні: Kadelbach St. Allgemeines Verwaltungsrecht unter europaischem EinfluB. — Vferlag Mohr Siebeck, Tubingen, 1999. — С. 124.

12. Заєць А. Правова держава в контексті новітнього українського досвіду. — С. 100, 104, 106 і особливо 108 (цікаво, що стосовно принципу адекватності автор вдається до цитат саме з німецької літератури!); закріплення принципу адекватності за принципом «верховенства права» див.: Шевчук С. Значення загальноправового принципу пропорційності для визначення консти- туційності законодавчих обмежень щодо реалізації конституційних прав і свобод (зарубіжний досвід). — К., 2000.

13. Рішення ФКСН № 19, 342, 348.

14. Forsthoff E. Der Staat der Industriegesellschaft. — Munchen, 1971. — С. 137 і далі. До речі, цей автор вважає, що й принцип соціальної держави не сумісний з принципом правової держави.

15. Рабінович П. М. Права і свободи людини : європейські стандарти // Юридичний вісник. — 2003. — № 23 (415).

16. Проблематизовано у вид.: Schwarze J. Europaisches Verwaltungsrecht. — С. 832, Fn 562.

17. Hobbes Th. De cive; щодо українського конституційного права: Конституційне право України / за ред. В. Тація, В. Погорілка, Ю. Тодики. — К., 1999. — С. 83.

18. Schloer B. Vom preuBischen Polizeirecht zum bayerischen Sicherheitsrecht. — Verlag Boorberg, Munchen, 1993.

19. EidenmullerH. Effizienz als Rechtsprinzip. — Vferlag Mohr, Tubingen, 1995.

20. Науково-практичний коментар до Закону України «Про міліцію» / за ред. Я. Ю. Кондратьєва,

І. П. Голосніченка. — К., 1996.

21. Кампо В. М., Нижник Н. Р., Шлоер Б. П. Становлення нового адміністративного права в Україні.

22. Рішення ФКСН № 50, 290, 332.

23. Відомості Верховної Ради України. — 1992. — № 48. — С. 650, у редакції від 3 квітня 2003, GN676-IV.

24. Шлоер Б. Види конституційних норм // Український правовий часопис. — 2003. — Вип. 2.

25. Zippelius R. Juristische Methodenlehre. — 7. Auflage. — C. H. Beck, Munchen, 1999.

26. Stober R. Verwaltungsrecht I. — C. H. Beck, Munchen, 1997.

27. РабіновичП. М.Основи загальної теорії права та держави. — Вид. 6-те. — Х., 2002. — С. 124; щодо Закону «Про міліцію» див.: Науково-практичний коментар до Закону України «Про міліцію» / за ред. Я. Ю. Кондратьєва, І. П. Голосніченка. — К., 1996. — 95 с.

28. Scholler H., Schloer B. Grundzuge des Polizei und Ordnungsrechts in der Bundesrepublik Deutschland. — 4. Auflage. — C. F. Muller, Heidelberg, 1993.

29. Федеральний конституційний суд Німеччини. — Wistra, 1995. — С. 139.

30. Muller-Gugenberger Chr., Bienek K., Hg. Wirtschaftsstrafrecht. — 3. Aufl. — Dr. O. Schmidt Vferlag, Koln, 2000. — С. 216 і далі; Ciolek-Krepold K. Durchsuchung und Beschlagnahme in Wirtschaftsstrafsachen. — C. H. Beck, Munchen, 2000. — С. 111 і далі.

31. «Правила здійснення та організації виконання суспільних завдань і нормотворча діяльність у Вільній федеральній землі Баварія», оприлюднені Державним урядом Баварії 6 листопада 2001 р. № III 2-155-9-33 // Баварський державний вісник, додаток до № 50/2001.

32. Це традиційний погляд адміністративного судочинства; див. Рішення Верховного адміністративного суду Баварії № 24, 385.

33. Рішення ФКСН № 100, 313, 373.

34. Конституційне право України / за ред. В. Ф. Погорілка. — К., 2002. — С. 195; приміром, С. Шевчук досить влучно формулює назву своєї праці «Значення загальноправового принципу»; щодо впливу з боку адміністративного права див.: Stober R. Verwaltungsrecht I, 10. Aufl. — Munchen 1994, § 18 I; O. Luchterhandt; щодо стану та змісту кодифікації загального адміністративного права в Центральній, Східній та Південній Європі див.: Verwaltung und Verwaltungsrecht im ErneuerungsprozeB Osteuropas, Hrsg. O. Luchterhandt, Spitz-Verlag, Berlin, 2001. — С. 15f.; Th. Krufimann. Probleme der Erneuerung des Polizeirechts am Beispiel RuBlands, ebenda. — С. 231; а також: Шаповал В. М., Єрмонін В. П. Виконавча влада і адміністративне право / за заг. Ред.

B. Б. Авер’янова. — К., 2002. — С. 73 і далі; щодо цивільного права див.: Gotz V. Die Vferwirklichung der Grundrechte durch die Gerichte im Zivilrecht // Heyde W., Starck Chr. Vierzig Jahre Grundrechte in ihrer Verwirklichung durch die Gerichte. — C. H. Beck, Munchen, 1990. —

C. 35 ff.; а також: Цивільний кодекс України : наук.-практ. комент. / за ред. Є. О. Харитонова. — Х., 2001. — С. 8, 9; однак у цивільному праві необхідно також зважати на принцип свободи договору (Privatautonomie); щодо кримінального та кримінально-процесуального права див.: Nehm K. Die Verwirklichung der Grundrechte durch die Gerichte im Prozessrecht und Strafrecht // Heyde W., Starck Chr., ebenda. — С. 173 і далі; Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / за ред. С. С. Яценка. — К., 2002. — С. 1, анот. 1; про загальні аспекти сфери судочинства див. постанову Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. № 9.

35. Jellinek W. Vferwaltungsrecht. — 3. Aufl. 1948. Verlag I. Springer, Berlin.

36. Виконавча влада і адміністративне право / за ред. В. Б. Авер’янова. — К., 2002.

37. Шевчук С. Значення загальноправового принципу пропорційності для визначення консти- туційності законодавчих обмежень щодо реалізації конституційних прав і свобод (зарубіжний досвід). — К., 2000; про наслідки стриманості судового контролю та розвиток принципів конституційного права у Франції див.: Classen C. Die Europaisierung der Vferwaltungsgerichtsbarkeit. — J. C. B. Mohr, Tubingen, 1996. — С. 152 f.; Heinsohn St. Der offentlichrechtliche Grundsatz der VerhaltnismaBigkeit. Diss. — Hamburg, 1997. — С. 130 і далі.

38. Суд ЄС, рішення від 21 лютого 1979 (RS 138/78), рішення СЄС 1979, № 713.

39. Суд ЄС, рішення від 13 листопада 1990 (RS C-331/88), рішення СЄС, 1990, № 4033.

40. Суд ЄС, рішення від 3 квітня 1992 (RS 275/92), рішення СЄС, 1994, № 1039.

41. Суд ЄС, рішення від 13 травня 1997 (RS 233/94), рішення СЄС, 1997, № 2405.

42. Суд ЄС, рішення від 27 березня 1984 (RS 50/83), рішення СЄС, 1984, № 1633.

43. Європейський суд з прав людини, рішення від 28 листопада 1984, № 9/1983/65/100 // Європейський журнал з прав людини. — 1985, 511. Інші приклади див.: Шевчук С. Порівняльне прецедент- не право з прав людини. — С. 198 та ін.; Councel of Europe. The administration and you. A handbook. — CeC publishing, Strasbourg, 1996. — С. 69 і далі.

44. ФКСН, ухвала від 14 травня 1985, 1 BvR 233, 341/81; рішення ФКСН № 69, 315 (приводом для подання цієї конституційної скарги була заборона відповідальними адміністративними органами, які побоювалися масових заворушень, проведення запланованої демонстрації).

45. Weyland P. Der VerhaltnismaBigkeitsgrundsatz in der Zwangsvollstreckung. — Duncker und Humblot, Berlin, 1987.

46. ФКСН, рішення від 3 жовтня 1979, 1 BvR 614/79, рішення ФКСН № 53, 214.

47. ФКСН, рішення від 13 грудня 1994 (2 BvR 894/94) WiStra, 1995, 139.

48. Ciolek-Krepold K. Durchsuchung und Beschlagnahme in Wirtschaftsstrafsachen. — C. H. Beck, Munchen, 2000. — Номер на полях 345 і далі.

49. Див. текст виступу А. В. Василишина у стенограмі засідання Верховної Ради України, грудень 1990 р.

50. Schloer B. Der Obdachlose als Storer der offentlichen Ordnung oder der offentlichen Sicherheit. — DVBl, 1989.

51. Скрипнюк O. Соціальна, правова держава в Україні. — К., 2000.

52. Див. також постанову Кабінету Міністрів України № 49 від 27 лютого 1991 р., зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України № 1534 від 17 листопада 2001 р.

53. Відомості Верховної Ради України. — 1992. — № 27. — С. 382.

54. Відомості Верховної Ради України. — 1991. — № 53. — С. 793; остання версія: Відомості Верховної Ради України. — 2002. — № 17. — С. 125.

55. Відомості Верховної Ради України. — 1991. — № 6. — С. 37; з останніми змінами у № 551-IV від 20 лютого 2003 р.

56. Відомості Верховної Ради України. — 1992. — № 22. — С. 303; зі змінами у № 3111-ІІІ від 7 березня 2002 р. // Відомості Верховної Ради України. — 2002. — № 33. — С. 236.

57. Відомості Верховної Ради України. — 1993. — № 35. — С. 360; востаннє змінена Законом № 488-IV від 6 лютого 2003 р. // Відомості Верховної Ради України. — 2003. — № 15. — С. 109.

58. Цивільний кодекс України : наук.-практ. комент. / за ред. Є. О. Харитонова. — Х., 2001.

59. SchonkeA., SchroderH. Strafgesetzbuch Kommentar. — 25 Auflage. — Beck, Munchen, 1997, § 32, номери на полях 42, 46; § 33, 34, номери на полях 22 і далі.

60. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. Загальна частина / за ред. М. О. Потебенька, В. Г. Гончаренка. — К., 2001. — С. 231; Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / за ред. С. С. Яценка. — С. 37, анот. 12; С. 39, анот. 9.

61. Нешатаева Т. Н. Международные организации и право. Новые тенденции международно-правового регулирования. — М., 1999.

62. Iliopoulos-Strangas J. Die allgemeinen Rechtsgrundsatze in der Praxis der StraBburger Organe am Beispiel der VerhaltnismaBigkeit. — RabelsZ, Band 63, 1999. — С. 415; Councel of Europe. The administration and you. A handbook. — CoE publishing, Strasbourg, 1996. — С. 170 і далі; Шевчук С. Порівняльне прецедентне право з прав людини. — С. 85.

63. Recommendation No. R (80) concerning the exercise of discretionary powers by administrative authorities, adopted by the committee of ministers on 11th march 1980 // Councel of Europe. The administration and you. A handbook. — CoE publishing, Strasbourg, 1996. — С. 362 і далі.

64. Міжнародно-правові стандарти поведінки працівників правоохоронних органів при підтриманні правопорядку : докум.-джерелознавчий довід. / упоряд.: Ю. І. Римаренко, Я. Ю. Кон- дратьєв, І. Г. Кириченко. — К., 2002.

65. Шемшученко Ю. С. Конституції і конституційні акти України. Історія і сучасність. — К., 2001.

66. Див. частину другу § 10 та § 17 Закону «Загальне право прусських держав» 1794 року. Цей Закон охоплював усі сфери життя, тобто не лише публічне право, як у праці С. Шевчука «Значення за- гальноправового принципу пропорційності для визначення конституційності законодавчих обмежень щодо реалізації конституційних прав і свобод (зарубіжний досвід)». — К., 2000. Щодо Закону «Загальне право прусських держав» див.: Шлоер Б. Історичні джерела про реформи управління та судочинства // Вісник Української Академії державного управління при Президентові України. — 1997. — № 3-4/97. — С. 133.

67. Про переклад як важливу проблему див.: Дмитрієв А. І., Шепель О. Ф. Порівняльне правознавство. — К., 2003. — С. 20; проблематизують також: Holovaty S. The need to compile a Dictionary of Ukrainian Legal Terminology // Ukrainske Prawo. — 1994. — С. 161; Мармазов В. Є., Піляєв І. С. Україна в політико-правовому просторі Ради Європи : досвід і проблеми. — К., 1999. — С. 32; Кравченко Ю. Ф. Правове забезпечення міжнародної діяльності Міністерства внутрішніх справ України : стан та перспективи // Проблеми гармонізацї законодавства України з міжнародним правом. — К., 1998. — С. 36, 41; Кампо В. М., Нижник Н. Р., Шлоер Б. П. Становлення нового адміністративного права в Україні. — С. 56 і далі; Macheiner Judith. Ubersetzen. — Vferlag Eich-born, Frankfurt am Main, 1995. — С. 27, 230 ff.

68. Алиев Ш. Научно-практический комментарий к Конституции Азербайджанской Республики. — Баку, 2000.

69. Приклад щодо принципу соціальної держави див.: Ritter G. A. Der Sozialstaat. Entstehung und Entwicklung im internationalen Vergleich. — R. Oldenburg Verlag, Munchen, 1991.

70. Коліушко І. Б. Розвиток адміністративного права як умова успішної реалізації адміністративної реформи. — К., 2001. — С. 333, 339 і далі; Державотворення і правотворення в Україні : досвід, проблеми перспективи / за ред. Ю. С. Шемшученка. — К., 2001. — С. 397; Коліушко І. Б. Виконавча влада та адміністративні реформи в Україні. — К., 2002. — С. 103 і далі; Проблеми реалізації Конституції України : теорія і практика / за ред. В. Ф. Погорілка. — К., 2003. — С. 380 і далі; Виконавча влада і адміністративне право / за ред. В. Б. Авер’янова. — С. 149, 170 і далі.

71. Кодекс адміністративного судочинства України : наук.-практ. комент. — 2-ге вид. / за заг. ред. Р. Куйбіди, Р. Корнута, І. Коліушко, О. Банчук. — К., 2009.

72. Корнута Р. Визначення поняття публічного права в праві України // Український часопис міжнародного права. — 2003. — № 2. — С. 77-88.